公安机关让犯罪嫌疑人自己付6个月房租,住在出租房内,可以上班,是监视居住吗?

山西省太原市中级人民法院

抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院

原审被告人刘滨,男,1970年8月27日出生于山西省太原市,汉族,中专文化程度,无业,户籍地山西省太原市,暂住太原市。2017年6月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被监视居住,2018年2月1日被太原铁路公安局太原公安处临时羁押于太原市第一看守所,同年2月5日被刑事拘留,同年2月9日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。

太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控被告人刘滨犯诈骗罪一案,于2018年5月23日作出(2018)晋0107刑初190号刑事判决。宣判后,太原市杏花岭区人民检察院不服,提出抗诉,被告人刘滨未上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员霍晨出庭履行职务,支持抗诉。原审被告人刘滨到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明,2016年11月,经赵某介绍,被告人刘滨谎称位于太原市杏花岭区北河湾山机19宿舍正18号的房产虽属其父所有但已承诺给其,现准备拆迁安置,欲将该房出售给被害人丁某1。2016年12月7日,双方在太原市杏花岭区新道街教委宿舍1单元4层赵某的租住处签订了涉案房屋买卖合同,转让价格为15万元。被告人于当日收取了房款10万元(其中被害人支付了8万元,赵某以债务折抵方式垫付了2万元)。后被告人刘滨以房产手续办理完毕为由分别于2017年4月初和4月8日两次收取了被害人剩余房款共5万元,并将其伪造的太原市杏花岭区职工新街街道办事处房屋回迁安置证和房屋征收与补偿安置协议书(载明被安置人是被害人丁某1)交给被害人,所得赃款被告人全部用于偿还个人债务及消费支出。案发后,赃款未追回。

另查明,在被害人向被告人支付第一笔购房款10万元时,因赵某曾向被害人丁某1借款,其同意垫付2万元从所欠被害人债务中抵扣,又因被告人刘滨尚欠赵某钱,该2万元未实际给付被告人。后被害人丁某1于2018年3月9日向法院提起民事诉讼,要求赵某偿还借款5.4万元,经调解双方自愿达成调解协议,确认应偿还债务金额为3.4万元。赵某又于2018年3月28日另行给被害人出具了欠款2万元的欠条。

认定上述事实的证据有公诉机关提交,并经法庭质证、认证书证、物证、被害人报案材料及陈述、辨认笔录、鉴定意见及被告人供述、视听资料等证据材料予以证明。

原审法院据此认为,被告人刘滨以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,伪造房屋拆迁安置手续,骗取被害人房款,数额巨大,其行为已构成诈骗罪,公诉机关指控罪名成立。被告人当庭自愿认罪,酌情从轻处罚。依法判决:1.被告人刘滨犯诈骗罪,判处有期徒刑三年十个月,并处罚金二万元;2.责令被告人刘滨退赔被害人13万元。

太原市杏花岭区人民检察院抗诉认为,被告人刘滨归案后对主要犯罪事实予以交待,其不认为自己有罪系对该行为性质的辩解,不影响其对犯罪事实的如实供述,应当认定具有坦白情节;原审判决仅认定当庭自愿认罪酌情从轻处罚,未认定坦白情节依法从轻处罚,适用法律错误,应予纠正并适用刑法关于坦白情节的规定对被告人从轻处罚。

二审出庭检察员支持抗诉意见。

二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

证明上述事实的证据有出庭检察员提举,并经庭审质证、认证的下列证据予以证明:

1.被害人丁某1的陈述:2016年9月份,赵某向我借款5万元。11月份时,赵某介绍我去购买一个叫刘滨的房产,说此房因为北沙河修路改造并拆迁,经过商量,我和刘滨于2016年12月7日签订了以15万元购买北河湾山机19宿舍正18号的房屋买卖合同,并给赵某账户转款8万元,约定由赵某从我的债务中支付2万元,共计10万元给刘滨,当时刘滨给了我一份拆迁证明并给我打了收到房款10万元的收条。大约到了3月底,刘滨给我打电话说已经将房产过户手续办好,没有盖章,让我把神域的5万元给他,他就可以将章盖好,在滨河路的金辇酒店给了刘滨2万元现金,刘滨说3万元让赵某给(还是让赵某对我的债务顶)。4月8日,与刘滨见了面,让刘滨领去拆迁办落实情况,刘滨说星期天休息,领着我们去了职工新街街道办事处,当时等来个女工作人员,拿出一个档案袋,刘滨找到一份资料告诉我说是他们这个院子的拆迁档案,让我看了其中房主有我的名字,后面备注着"刘某1变更",我就相信是真的了,取了3万元给了刘滨,刘滨给我打了一张15万元的收条,并将房屋回迁安置证给了我,还给了我一张"北沙河棚户区改造房屋征收与补偿安置协议"。4月18日,我拿着刘滨给我的资料去了拆迁办,工作人员说都是假的,我找到刘滨,刘滨不承认是假的,说如果我还是要房子,他想办法。我要求退钱,刘滨说慢慢给退吧,至今也没有退给我。

因为赵某欠我5万元,其中包括替我向刘滨支付的2万元,我于2018年3月9日将赵某告到了法院,后经法院调解,支持了其中的34000元,那2万元未做调解,但赵某说她愿意偿还我,所以赵某给我打了一张欠条,内容为"今欠到丁某1现金贰万元整(20000)"。

2.公安机关出具的《侦破报告》《到案经过》《归案情况说明》及《临时羁押证明书》:被告人于2017年6月15日接到公安机关电话后主动投案,后因监视居住期限届满后逃逸被上网追逃,2018年2月1日被太原铁路公安局太原公安处晋中车站派出所抓获,临时羁押于太原市第一看守所。

3.公安机关出具的刘滨的《户籍证明》:刘滨已达刑事责任年龄。

4.《住房情况说明》《刘某1及刘某2的房屋回迁安置证》《北沙河棚户区改造房屋征收与补偿安置协议》:住户刘某1(被告人刘滨之父)居住在北河湾南巷**平房**正负**各为**,太原市杏花岭区职工新街街道办事处于2017年3月24日分别与被安置人刘某1、刘某2(被告人刘滨之弟)签订了房屋征收与补偿安置协议,并发放了房屋回迁安置证。

5.《房屋买卖合同》《收条》及银行账户明细及欠条:刘滨以出售北河湾南巷十九宿舍平房二排正十八号的房产为由共骗取了被害人房款15万元,第一笔10万元房款中有8万元由被害人通过赵某给付,另2万元由赵某以抵偿债务方式垫付。

6.刘滨伪造的《房屋回迁安置证》《房屋征收与补偿安置协议》:刘滨向丁某1出具伪造的涉案房屋被安置人为丁某1的相关拆迁安置手续。

7.太原市公安司法鉴定中心出具的(并)公(司)鉴(文)字(2017)0106号《鉴定书》及办事处的公章印模:刘滨向丁某1出具的房屋回迁安置证和房屋征收与补偿安置协议上的公章系伪造。

8.公安机关出具的《扣押决定书》《扣押清单》及《发还清单》:对刘滨和丁某1的手机依法扣押、调取进行提取检验相关通讯数据。

9.太原市公安司法鉴定中心出具的(并)公(司)鉴(电子)字(2017)0026号《检验报告》及光碟、手机数据恢复的情况说明:经技术检验,从被告人和被害人手机检出的通讯数据已刻录光碟及双方通话情况。

10.辨认笔录及照片:经辨认,丁某1辨认出诈骗其钱财的是被告人刘滨;向某辨认出带领丁某1与其见面的是被告人刘滨。

11.《民事调解书》及欠条:案发后丁某1因赵某借款5.4万元而提起民事诉讼,经调解双方自愿达成调解协议,确认应偿还债务金额为3.4万元,后赵某又另行给被害人丁某1出具了欠款2万元的欠条。

(1)证人赵某的证言:我和丁某1是网友,刘滨是关系比较好的朋友,介绍过丁某1向刘滨购买房产。2016年9月份,丁某1和我聊天中,我该交房租了向他借钱,他借给5万元,我给他打了一张条子。11月份左右,丁某1说想买房子,刘滨之前和我说过他有一套北河湾的拆迁房想要卖,我就把刘滨和丁某1介绍认识了,丁某1还去看过房子。刘滨和我说他有两套房,一套是北河湾的,还没有拆迁,名字是他父亲的;一套是天地坛的,名字是刘滨的,已经拆迁了,一直没有盖。双方以15万元的价格达成了买房协议,约定丁某1先付10万元,剩下的钱开始拆迁后支付。丁某1说他只有8万元,让我从债务中替他支付2万元。我和刘滨说明情况,因为刘滨欠我钱,所以就答应从我对他的债务中抵扣2万元。丁某1怕刘滨骗他,把8万元打到我的账上,我把8万元取出后给了刘滨,刘滨给丁某1打了一张10万元的收条,并且给了一张证明,证明此房是他父亲的。2017年春节后,刘滨给我打电话说北河湾开始拆迁了,让丁某1准备钱。之后丁某1和我说要再给刘滨5万元,他只有2万元,让我再从债务中顶3万元给刘滨,我没钱就没有同意,最后丁某1只给了刘滨2万元。因为替丁某1给了2万元,我把以前打的条子收回重新打了一张3万元的欠条。2017年4月底,丁某1和我说刘滨他爸不同意把房子给他,过不了户,而且刘滨给他拆迁手续是假的,他不想买了。我找刘滨问情况,刘滨说他爸不同意把房子给他,钱已经都花了现在还不了,有两种解决方案,一是把天地坛的拆迁房卖给他,他补差价,二是等他有了钱再还给丁某1。我曾经给他们调解过,丁某1不同意,只是想要钱。

实际上就是三角债关系,刘滨欠我钱,我又欠丁某15万元,所以当时丁某1应该给刘滨10万元,实际只给了8万元,另外2万元相当于刘滨还给我了。

(2)证人向某的证言:我在职工新街街道办事处主要负责残联和双拥工作,不负责也不参与拆迁工作。认识一个叫刘滨的,2017年4月7日晚上,刘滨和我说让我帮他一个忙,具体情况是:他父亲在山机宿舍有一套房,这次北沙河拆迁改造,他父亲弄了两套房,一套留给了他弟弟刘某2,另外一套他想要,但是他妹妹和他在争,说他和父亲商量好了,并且在拆迁办签了协议,他从拆迁办复印了一套拆迁的名单,让我明天到办事处给他妹妹看看就行,说第二天他将名单放到我们单位的门房,让我去拿。第二天11点左右,刘滨给我打电话,由于是周末又下雨,我说改天吧,刘滨就说他妹夫今天专门请假来的,让我务必去一趟。我到了以后看到刘滨领着两个男子在办事处门口等着,我去门房和看门房的来师傅将东西拿上,交给他们看,看的时候刘滨说是他表哥,我当时就觉得奇怪,那两个人问我这些资料是否真实,我就问他们什么东西是真的,他们说是拆迁证等,这时刘滨说在他那里,从身上掏出了一个红本本和一张黄纸给了我,我看是拆迁协议和安置证,上面还盖着办事处的公章,我就说这是真的,问他们要干什么,他们就说是要买房子,我一听就觉得不对,和刘滨让我办的事不一样,我就说真假我不知道,要去拆迁办核实。牛皮纸袋拆开看时我看到是一本花名册。

(3)证人刘某1的证言:刘滨是其大儿子,其曾给过刘滨一套天地坛的平房,拆迁时分为了两个房号,刘滨将其中一套出售给弟弟刘某2。其在北河湾山机19宿舍2排正负18号的两个房子在拆迁前和儿子刘某2已经办理了产权置换手续,于2017年3月24日与街道办事处签订了安置协议,发了回迁安置证,一套留给其养老,一套给了刘某2,此房已经拆除。在签安置协议前,刘滨从未和其商量房屋出售的事,也没有答应过拆迁后给被告人一套房子。

(4)证人刘某2的证言:刘滨是其哥哥,其父刘某1在北河湾山机19宿舍2排正负18号有两个房子,于2017年3月24日与街道办事处签订了安置协议,发了回迁安置证,一套留给其父养老,一套给了其,此房已经拆除。其父从未准备将他的房产再给刘滨,也未让刘滨出售,在签安置协议前,刘滨从未和其及父亲商量房屋出售的事。

(5)证人韦某的证言:其是职工新街街道办事处综治办主任,任北沙河改造工程动迁指挥部协议审核组组长。北河湾山机19宿舍2排18号的户主是刘某1,在户上还有一个儿子刘某2,经个人申请,将此房分为正、负18号两个房号,父子两人一人一套,于2017年3月19日办理完所有手续。让其辨认的安置协议和回迁安置证各一份(丁某1向侦查机关提供的资料)系伪造。

(6)证人来某的证言:其在职工新街街道办事处看门房,2017年4月8日上午有个中年那男子把一个档案袋放到门房,让其给了向某,一会儿向某就过来拿走了。

(7)证人丁某2的证言:其是丁某1的哥哥,丁某1通过赵某介绍买房号,其和丁某1一起和刘滨谈过买房的事。2017年北河湾的房子开始拆迁了,刘滨说房产过户手续已办好,名字变更为丁某1,让再交房款,后答应一起到办事处看拆迁资料。2017年4月8日上午在办事处见了一个女性工作人员,从一个牛皮纸袋中拿出一个本子,刘滨找到一份资料,看到有丁某1的名字,后面备注"刘某1变更",刘滨还从身上拿出一个红本和一张黄纸给那名女子看过,后来刘滨又让和拆迁办的一个姓任的主任通话,对方说是没问题,其和丁某1就相信是真的了。丁某1取了3万元钱给了刘滨,刘滨把那个红本和黄纸给了丁某1。

(8)证人李某的证言:其因烧伤肢体残疾,生活不能自理,和刘滨曾是夫妻关系,2017年12月22日双方办理了离婚手续。刘滨曾和其说过丁某1买房的事,还让其以银行工作人员的身份和丁某1通电话,向丁某1核实是否是北河湾拆迁户、拆迁证编号、银行卡号等,告诉丁某1核实完这些情况就可以给他付过渡费了。房子是否卖了其不知道。

13.被告人刘滨的供述:我通过朋友赵某认识了丁某1,当时我因为欠有外债,所以要卖房,告诉丁某1有两处房号要卖,分别是天地坛卖25万,北河湾20万,经过讨价还价,我同意以15万元的价格将北河湾的房号卖给丁某1。与丁某1签订了售房合同,是于2016年11月份,在新道街5号楼1单元7号赵某开的小饭桌那签订的,当时有我和赵某、丁某1三人在场,赵某是中间人。主要内容是:我将北河湾山机十九宿舍正十八号的房屋卖给丁某1,价格为15万元,由我负责过户,把拆迁证写成丁某1的名字,丁某1先付10万元,待过户后再支付5万元。没有和父亲商量过卖房的事,因为他曾于2013年答应过我,在房屋拆迁时要给我一套。签完合同两三天后,丁某1给了赵某8万元,由于我欠赵某钱,而赵某又欠丁某1钱,我们约定赵某代他给2万元,也就是我和赵某的债务顶2万。我和赵某一起去建设银行,赵某取了8万元钱给的我,全还了贷款了。我回家和我父亲商量,并告诉他我将此房出售的情况,但是他反悔了,说房子不给我了,因此我们就翻脸了。我和丁某1说,咱们再去一趟拆迁办,看我能不能直接在我父亲不在的情况下过了户,去了拆迁办没有人,我们看到拆迁办的桌子上放着好多拆迁协议和回迁证,我就和他说:咱们拿上这协议和回迁证,填上你的名字,你给家人看一看,你家人不就借给你钱了,所以我就拿了一份拆迁协议,丁某1拿了一份回迁证,是空白的,有公章。之后丁某1于4月中旬(时间记不清了)在他工作的金辇酒店给了我2万元现金,还了1万余元的贷款,交了6000元的房租。两三天后丁某1说他哥要落实回迁证的真假,我就联系了职工新街办事处的向某,让丁某1他们看我写的名单。我和向某说我要将北河湾的房子卖给我妹夫,但又怕我妹夫不相信过了户了,其实我当时是骗了向某,怕向某不管我,还说我从拆迁办复印了一份名单,只要拿给他们看看就行了。我就于第二天把我自己写的一份名单装在一个牛皮纸袋内放在了办事处的传达室,让向某拿上给他们看。丁某1他哥当时还问向某拆迁的事,向某让他们去问拆迁办的。当天下午丁某1就在府东街华联超市门口给了我3万元,我给他打了15万元的收条。我和丁某1在银行里,他取3万元给了我,我把拆迁协议和回迁证都给了丁某1。这3万元是补齐15万元的钱,还了贷款了。没有在路上给一个女人打电话,对方自称是拆迁办主任,说此房已过户给丁某1的事是真实的,事后,没有让一个女人给丁某1打电话,自称是银行工作人员。

我父亲不同意我卖房,拆迁开始后我收了丁某12万元钱之后,我曾给他打电话,他不同意给我房,我想的是再慢慢做我父亲的工作。我老婆以银行工作人员身份给丁某1打了电话,当时丁某1催着让我还钱,我让我老婆打电话给丁某1,目的是想缓一缓。

以上证据均经庭审举证、质证,原审被告人刘滨均无异议,能够相互印证证实上述犯罪事实,应予确认。

本院认为,原审被告人刘滨以非法占有为目的,虚构事实骗取他人财物,数额巨大,其行为确已构成诈骗罪,应当承担相应的刑事法律责任。

关于抗诉机关所提原审被告人刘滨的无罪辩解不影响其对犯罪事实的如实供述,应当认定坦白情节并依法从轻处罚的抗诉意见,经查,原审被告人刘滨归案后对虚构房屋权属骗取被害人钱款的供述与被害人陈述及在案其他证人所证事实能够形成印证关系,可作为定案证据予以采信,其以往供述可认定为具有坦白情节,其在侦查阶段及审查起诉阶段不认为自己行为构成犯罪的辩解不影响对其客观交待犯罪事实性质的认定,依法应予从轻处罚,原审判决未认定被告人刘滨的坦白情节应予纠正。原审法院认定被告人刘滨当庭自愿认罪,并据此在量刑时对其从轻处罚,依据规范量刑意见,如被告人不具有坦白情节,仅当庭自愿认罪的可对其当庭认罪予从轻处罚;如被告人具有坦白情节的,应对其坦白从轻处罚,不再对其当庭认罪给予评价并重复从轻处罚。本案中,原审法院综合考虑被告人的行为性质、社会危害及给被害人造成的经济损失,虽未对被告人的坦白情节予以从轻,但对其当庭自愿认罪已予从轻处罚,且量刑适当,罪刑相应,应予确认。综上,抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见不影响原审判决对被告人的定罪量刑意见,要求应对原审被告人的坦白情节再予从轻处罚的抗诉意见不能成立,不予支持。

综上,原审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,定性准确,量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

 马乐利用未公开信息交易案

  适用法律错误 刑事抗诉 援引法定刑 情节特别严重

  马乐,男,1982年8月生。

  2011年3月9日至2013年5月30日期间,马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理,全权负责投资基金投资股票市场,掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息,操作自己控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户,通过临时购买的不记名神州行电话卡下单,从事相关证券交易活动,先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户,买卖相同股票76只,累计成交金额人民币10.5亿余元,非法获利人民币元。

  2013年6月21日中国证监会决定对马乐涉嫌利用未公开信息交易行为立案稽查,交深圳证监局办理。2013年7月17日,马乐到广东省深圳市公安局投案。2014年1月2日,深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉,指控被告人马乐构成利用未公开信息交易罪,情节特别严重。2014年3月24日,深圳市中级人民法院作出一审判决,认定马乐构成利用未公开信息交易罪,鉴于刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息交易罪情节特别严重作出相关规定,马乐属于犯罪情节严重,同时考虑其具有自首、退赃、认罪态度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节,因此判处其有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金1884万元,同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

  深圳市人民检察院于2014年4月4日向广东省高级人民法院提出抗诉,认为被告人马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重,依照“情节特别严重”的量刑档次处罚;马乐的行为不属于退赃,应当认定为司法机关追赃。一审判决适用法律错误,量刑明显不当,应当依法改判。2014年8月28日,广东省人民检察院向广东省高级人民法院发出《支持刑事抗诉意见书》,认为一审判决认定情节错误,导致量刑不当,应当依法纠正。

  广东省高级人民法院于2014年10月20日作出终审裁定,认为刑法第一百八十条第四款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形,马乐的行为属“情节严重”,应在该量刑幅度内判处刑罚,抗诉机关提出马乐的行为应认定为“情节特别严重”缺乏法律依据;驳回抗诉,维持原判。

  广东省人民检察院认为终审裁定理解法律规定错误,导致认定情节错误,适用缓刑不当,于2014年11月27日提请最高人民检察院抗诉。2014年12月8日,最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

  最高人民检察院审查认为,原审被告人马乐利用因职务便利获取的未公开信息,违反规定从事相关证券交易活动,累计成交额人民币10.5亿余元,非法获利人民币1883万余元,属于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的情形。本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款并未对利用未公开信息交易罪有“情节特别严重”规定为由,对此情形不作认定,降格评价被告人的犯罪行为,属于适用法律确有错误,导致量刑不当。理由如下:

  一、刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形,应当引用第一款处罚的全部规定。按照立法精神,刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪标准,在处罚上应当依照本条第一款的全部罚则处罚,即区分情形依照第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。首先,援引的重要作用就是减少法条重复表述,只需就该罪的基本构成要件作出表述,法定刑全部援引即可;如果法定刑不是全部援引,才需要对不同量刑档次作出明确表述,规定独立的罚则。刑法分则多个条文都存在此种情形,这是业已形成共识的立法技术问题。其次,刑法第一百八十条第四款“情节严重”的规定是入罪标准,作此规定是为了避免“情节不严重”也入罪,而非量刑档次的限缩。最后,从立法和司法解释先例来看,刑法第二百八十五条第三款也存在相同的文字表述,2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条明确规定了刑法第二百八十五条第三款包含有“情节严重”、“情节特别严重”两个量刑档次。司法解释的这一规定,表明了最高司法机关对援引法定刑立法例的一贯理解。

  二、利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当,法定刑亦应相当。内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪,都属于特定人员利用未公开的可能对证券、期货市场交易价格产生影响的信息从事交易活动的犯罪。两罪的主要差别在于信息范围不同,其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同,均严重破坏了金融管理秩序,损害了公众投资者利益。刑法将两罪放在第一百八十条中分款予以规定,亦是对两罪违法和责任程度相当的确认。因此,从社会危害性理解,两罪的法定刑也应相当。

  三、马乐的行为应当认定为“情节特别严重”,对其适用缓刑明显不当。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪“情节严重”规定了相同的追诉标准,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”。如前所述,利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的,也应当依照第一款的规定,遵循相同的标准。马乐利用未公开信息进行交易活动,累计成交额人民币10.5亿余元,从中非法获利人民币1883万余元,显然属于“情节特别严重”,应当在“五年以上十年以下有期徒刑”的幅度内量刑。其虽有自首情节,但适用缓刑无法体现罪责刑相适应,无法实现惩罚和预防犯罪的目的,量刑明显不当。

  四、本案所涉法律问题的正确理解和适用,对司法实践和维护我国金融市场的健康发展具有重要意义。自刑法修正案(七)增设利用未公开信息交易罪以来,司法机关对该罪是否存在“情节特别严重”、是否有两个量刑档次长期存在分歧,亟需统一认识。正确理解和适用本案所涉法律问题,对明确同类案件的处理、同类从业人员犯罪的处罚具有重要指导作用,对于加大打击“老鼠仓”等严重破坏金融管理秩序的行为,维护社会主义市场经济秩序,保障资本市场健康发展具有重要意义。

  2015年7月8日,最高人民法院第一巡回法庭公开开庭审理此案,最高人民检察院依法派员出庭履行职务,原审被告人马乐的辩护人当庭发表了辩护意见。最高人民法院审理认为,最高人民检察院对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解及原审被告人马乐的行为属于犯罪情节特别严重的抗诉意见正确,应予采纳;辩护人的辩护意见不能成立,不予采纳。原审裁判因对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解错误,导致降格认定了马乐的犯罪情节,进而对马乐判处缓刑确属不当,应予纠正。

  2015年12月11日,最高人民法院作出再审终审判决:维持原刑事判决中对被告人马乐的定罪部分;撤销原刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分;原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1913万元;违法所得人民币元依法予以追缴,上缴国库。

  刑法第一百八十条第四款利用未公开信息交易罪为援引法定刑的情形,应当是对第一款法定刑的全部援引。其中,“情节严重”是入罪标准,在处罚上应当依照本条第一款内幕交易、泄露内幕信息罪的全部法定刑处罚,即区分不同情形分别依照第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。

  我国刑法分则“罪状+法定刑”的立法模式决定了在性质相近、危害相当罪名的法条规范上,基本采用援引法定刑的立法技术。本案对刑法第一百八十条第四款援引法定刑理解的争议是刑法解释的理论问题。正确理解刑法条文,应当以文义解释为起点,综合运用体系解释、目的解释等多种解释方法,按照罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的要求,从整个刑法体系中把握立法目的,平衡法益保护。

  1.从法条文义理解,刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪条款,为犯罪构成要件,表明该罪情节犯的属性,具有限定处罚范围的作用,以避免“情节不严重”的行为也入罪,而非量刑档次的限缩。本条款中“情节严重”之后并未列明具体的法定刑,不兼具量刑条款的性质,量刑条款为“依照第一款的规定处罚”,应当理解为对第一款法定刑的全部援引而非部分援引,即同时存在“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。

  2.从刑法体系的协调性考量,一方面,刑法中存在与第一百八十条第四款表述类似的条款,印证了援引法定刑为全部援引。如刑法第二百八十五条第三款规定“情节严重的,依照前款的规定处罚”,2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条明确了本款包含有“情节严重”、“情节特别严重”两个量刑档次。另一方面,从刑法其他条文的反面例证看,法定刑设置存在细微差别时即无法援引。如刑法第一百八十条第二款关于内幕交易、泄露内幕信息罪单位犯罪的规定,没有援引前款个人犯罪的法定刑,而是单独明确规定处五年以下有期徒刑或者拘役。这是因为第一款规定了情节严重、情节特别严重两个量刑档次,而第二款只有一个量刑档次,并且不对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金。在这种情况下,为避免发生歧义,立法不会采用援引法定刑的方式,而是对相关法定刑作出明确表述。

  3.从设置利用未公开信息交易罪的立法目的分析,刑法将本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪一并放在第一百八十条中分款予以规定,就是由于两罪虽然信息范围不同,但是其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同,对公众投资者利益和金融管理秩序的实质危害性相当,行为人的主观恶性相当,应当适用相同的法定量刑幅度,具体量刑标准也应一致。如果只截取情节严重部分的法定刑进行援引,势必违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则,无法实现惩罚和预防犯罪的目的。

  《中华人民共和国刑法》

证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。

  证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。

  刑事申诉 再审检察建议 改判无罪

  于英生,男,1962年3月生。

  1996年12月2日,于英生的妻子韩某在家中被人杀害。安徽省蚌埠市中区公安分局侦查认为于英生有重大犯罪嫌疑,于1996年12月12日将其刑事拘留。1996年12月21日,蚌埠市中市区人民检察院以于英生涉嫌故意杀人罪,将其批准逮捕。在侦查阶段的审讯中,于英生供认了杀害妻子的主要犯罪事实。蚌埠市中区公安分局侦查终结后,移送蚌埠市中市区人民检察院审查起诉。蚌埠市中市区人民检察院审查后,依法移送蚌埠市人民检察院审查起诉。1997年12月24日,蚌埠市人民检察院以涉嫌故意杀人罪对于英生提起公诉。蚌埠市中级人民法院一审判决认定以下事实:1996年12月1日,于英生一家三口在逛商场时,韩某将2800元现金交给于英生让其存入银行,但却不愿告诉这笔钱的来源,引起于英生的不满。12月2日7时20分,于英生送其子去上学,回家后再次追问韩某2800元现金是哪来的。因韩某坚持不愿说明来源,二人发生争吵厮打。厮打过程中,于英生见韩某声音越来越大,即恼羞成怒将其推倒在床上,然后从厨房拿了一根塑料绳,将韩某的双手拧到背后捆上。接着又用棉被盖住韩某头面部并隔着棉被用双手紧捂其口鼻,将其捂昏迷后匆忙离开现场到单位上班。约9时50分,于英生从单位返回家中,发现韩某已经死亡,便先解开捆绑韩某的塑料绳,用菜刀对韩某的颈部割了数刀,然后将其内衣向上推至胸部、将其外面穿的毛线衣拉平,并将尸体翻成俯卧状。接着又将屋内家具的柜门、抽屉拉开,将物品翻乱,造成家中被抢劫、韩某被奸杀的假象。临走时,于英生又将液化气打开并点燃一根蜡烛放在床头柜上的烟灰缸里,企图使液化气排放到一定程度,烛火引燃液化气,达到烧毁现场的目的。后因被及时发现而未引燃。经法医鉴定:死者韩某口、鼻腔受暴力作用,致机械性窒息死亡。

  1998年4月7日,蚌埠市中级人民法院以故意杀人罪判处于英生死刑,缓期二年执行。于英生不服,向安徽省高级人民法院提出上诉。

  1998年9月14日,安徽省高级人民法院以原审判决认定于英生故意杀人的部分事实不清,证据不足为由,裁定撤销原判,发回重审。被害人韩某的父母提起附带民事诉讼。

  1999年9月16日,蚌埠市中级人民法院以故意杀人罪判处于英生死刑,缓期二年执行。于英生不服,再次向安徽省高级人民法院提出上诉。

  2000年5月15日,安徽省高级人民法院以原审判决事实不清,证据不足为由,裁定撤销原判,发回重审。

  2000年10月25日,蚌埠市中级人民法院以故意杀人罪判处于英生无期徒刑。于英生不服,向安徽省高级人民法院提出上诉。2002年7月1日,安徽省高级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。

  2002年12月8日,于英生向安徽省高级人民法院提出申诉。2004年8月9日,安徽省高级人民法院驳回于英生的申诉。后于英生向安徽省人民检察院提出申诉。

  安徽省人民检察院经复查,提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。最高人民检察院经审查,于2013年5月24日向最高人民法院提出再审检察建议。

  最高人民检察院审查认为,原审判决、裁定认定于英生故意杀人的事实不清,证据不足,案件存在的矛盾和疑点无法得到合理排除,案件事实结论不具有唯一性。

  一、原审判决认定事实的证据不确实、不充分。一是根据安徽省人民检察院复查调取的公安机关侦查内卷中的手写“现场手印检验报告”及其他相关证据,能够证实现场存在的2枚指纹不是于英生及其家人所留,但侦查机关并未将该情况写入检验报告。原审判决依据该“现场手印检验报告”得出“没有发现外人进入现场的痕迹”的结论与客观事实不符。二是关于于英生送孩子上学以及到单位上班的时间,缺少明确证据支持,且证人证言之间存在矛盾。原审判决认定于英生9时50分回家伪造现场,10时20分回到单位,而于英生辩解其在10时左右回到单位,后接到传呼并用办公室电话回此传呼,并在侦查阶段将传呼机提交侦查机关。安徽省人民检察院复查及最高人民检察院审查时,相关人员证实侦查机关曾对有关人员及传呼机信息问题进行了调查,并调取了通话记录,但案卷中并没有相关调查材料及通话记录,于英生关于在10时左右回到单位的辩解不能合理排除。因此依据现有证据,原审判决认定于英生具有20分钟作案时间和30分钟伪造现场时间的证据不足。

  二、原审判决定罪的主要证据之间存在矛盾。原审判决认定于英生有罪的证据主要是现场勘查笔录、尸检报告以及于英生曾作过的有罪供述。而于英生在侦查阶段虽曾作过有罪供述,但其有罪供述不稳定,时供时翻,供述前后矛盾。且其有罪供述与现场勘查笔录、尸检报告等证据亦存在诸多不一致的地方,如于英生曾作有罪供述中有关菜刀放置的位置、拽断电话线、用于点燃蜡烛的火柴梗丢弃在现场以及与被害人发生性行为等情节与现场勘查笔录、尸检报告等证据均存在矛盾。

  三、原审判决认定于英生故意杀人的结论不具有唯一性。根据从公安机关侦查内卷中调取的手写“手印检验报告”以及DNA鉴定意见,现场提取到外来指纹,被害人阴道提取的精子也不是于英生的精子,因此存在其他人作案的可能。同时,根据侦查机关蜡烛燃烧试验反映的情况,该案存在杀害被害人并伪造现场均在8时之前完成的可能。原审判决认定于英生故意杀害韩某的证据未形成完整的证据链,认定的事实不能排除合理怀疑。

  2013年6月6日,最高人民法院将最高人民检察院再审检察建议转安徽省高级人民法院。2013年6月27日,安徽省高级人民法院对该案决定再审。2013年8月5日,安徽省高级人民法院不公开开庭审理了该案。安徽省高级人民法院审理认为,原判决、裁定根据于英生的有罪供述、现场勘查笔录、尸体检验报告、刑事科学技术鉴定、证人证言等证据,认定原审被告人于英生杀害了韩某。但于英生供述中部分情节与现场勘查笔录、尸体检验报告、刑事科学技术鉴定等证据存在矛盾,且韩某阴道擦拭纱布及三角内裤上的精子经DNA鉴定不是于英生的,安徽省人民检察院提供的侦查人员从现场提取的没有比对结果的他人指纹等证据没有得到合理排除,因此原审判决、裁定认定于英生犯故意杀人罪的事实不清、证据不足,指控的犯罪不能成立。2013年8月8日,安徽省高级人民法院作出再审判决:撤销原审判决裁定,原审被告人于英生无罪。

  坚守防止冤假错案底线,是保障社会公平正义的重要方面。检察机关既要依法监督纠正确有错误的生效刑事裁判,又要注意在审查逮捕、审查起诉等环节有效发挥监督制约作用,努力从源头上防止冤假错案发生。在监督纠正冤错案件方面,要严格把握纠错标准,对于被告人供述反复,有罪供述前后矛盾,且有罪供述的关键情节与其他在案证据存在无法排除的重大矛盾,不能排除有其他人作案可能的,应当依法进行监督。

  1.对案件事实结论应当坚持“唯一性”证明标准。刑事诉讼法第一百九十五条第一项规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。”刑事诉讼法第五十三条第二款对于认定“证据确实、充分”的条件进行了规定:“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定的案件事实已排除合理怀疑。”排除合理怀疑,要求对于认定的案件事实,从证据角度已经没有符合常理的、有根据的怀疑,特别在是否存在犯罪事实和被告人是否实施了犯罪等关键问题上,确信证据指向的案件结论具有唯一性。只有坚持对案件事实结论的唯一性标准,才能够保证裁判认定的案件事实与客观事实相符,最大限度避免冤假错案的发生。

  2.坚持全面收集证据,严格把握纠错标准。在复查刑事申诉案件过程中,除全面审查原有证据外,还应当注意补充收集、调取能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的新证据,通过正向肯定与反向否定,检验原审裁判是否做到案件事实清楚,证据确实、充分。要坚持疑罪从无原则,严格把握纠错标准,对于被告人有罪供述出现反复且前后矛盾,关键情节与其他在案证据存在无法排除的重大矛盾,不能排除有其他人作案可能的,应当认为认定主要案件事实的结论不具有唯一性。人民法院据此判决被告人有罪的,人民检察院应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉,或者向同级人民法院提出再审检察建议。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》

  第五十三条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。

  证据确实、充分,应当符合以下条件:

  (一)定罪量刑的事实都有证据证明;

  (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

  (三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

  第二百四十二条 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:

  (一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;

  (二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;

  (三)原判决、裁定适用法律确有错误的;

  (四)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;

  (五)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

  第二百四十三条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。

  最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。

  最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

  人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。

  刑事申诉 刑事抗诉 改判无罪

  陈满,男,1963年2月生。

  1992年12月25日19时30分许,海南省海口市振东区上坡下村109号发生火灾。19时58分,海口市消防中队接警后赶到现场救火,并在灭火过程中发现室内有一具尸体,立即向公安机关报案。20时30分,海口市公安局接报警后派员赴现场进行现场勘查及调查工作。经走访调查后确定,死者是居住在109号的钟某,曾经在此处租住的陈满有重大作案嫌疑。同年12月28日凌晨,公安机关将犯罪嫌疑人陈满抓获。1993年9月25日,海口市人民检察院以陈满涉嫌故意杀人罪,将其批准逮捕。1993年11月29日,海口市人民检察院以涉嫌故意杀人罪对陈满提起公诉。海口市中级人民法院一审判决认定以下事实:1992年1月,被告人陈满搬到海口市上坡下村109号钟某所在公司的住房租住。期间,陈满因未交房租等,与钟某发生矛盾,钟某声称要向公安机关告发陈满私刻公章帮他人办工商执照之事,并于同年12月17日要陈满搬出上坡下村109号房。陈满怀恨在心,遂起杀害钟某的歹念。同年12月25日19时许,陈满发现上坡下村停电并得知钟某要返回四川老家,便从宁屯大厦窜至上坡下村109号,见钟某正在客厅喝酒,便与其聊天,随后从厨房拿起一把菜刀,趁钟某不备,向其头部、颈部、躯干部等处连砍数刀,致钟某当即死亡。后陈满将厨房的煤气罐搬到钟某卧室门口,用打火机点着火焚尸灭迹。大火烧毁了钟某卧室里的床及办公桌等家具,消防队员及时赶到,才将大火扑灭。经法医鉴定:被害人钟某身上有多处锐器伤、颈动脉被割断造成失血性休克死亡。

  1994年11月9日,海口市中级人民法院以故意杀人罪判处陈满死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;以放火罪,判处有期徒刑九年,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。

  1994年11月13日,海口市人民检察院以原审判决量刑过轻,应当判处死刑立即执行为由提出抗诉。1999年4月15日,海南省高级人民法院驳回抗诉,维持原判。判决生效后,陈满的父母提出申诉。

  2001年11月8日,海南省高级人民法院经复查驳回申诉。陈满的父母仍不服,向海南省人民检察院提出申诉。2013年4月9日,海南省人民检察院经审查,认为申诉人的申诉理由不成立,不符合立案复查条件。陈满不服,向最高人民检察院提出申诉。

  2015年2月10日,最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

  最高人民检察院复查认为,原审判决据以定案的证据不确实、不充分,认定原审被告人陈满故意杀人、放火的事实不清,证据不足。

  一、原审裁判认定陈满具有作案时间与在案证据证明的案件事实不符。原审裁判认定原审被告人陈满于1992年12月25日19时许,在海口市振东区上坡下村109号房间持刀将钟某杀死。根据证人杨某春、刘某生、章某胜的证言,能够证实在当日19时左右陈满仍在宁屯大厦,而根据证人何某庆、刘某清的证言,19时多一点听到109号传出上气不接下气的“啊啊”声,大约过了30分钟看见109号起火。据此,有证据证明陈满案发时仍然在宁屯大厦,不可能在同一时间出现在案发现场,原审裁判认定陈满在19时许进入109号并实施杀人、放火行为与证人提供的情况不符。

  二、原审裁判认定事实的证据不足,部分重要证据未经依法查证属实。原审裁判认定原审被告人陈满实施杀人、放火行为的主要证据,除陈满有罪供述为直接证据外,其他如公安机关火灾原因认定书、现场勘查笔录、现场照片、物证照片、法医检验报告书、物证检验报告书、刑事科学技术鉴定书等仅能证明被害人钟某被人杀害,现场遭到人为纵火;在案证人证言只是证明了发案时的相关情况、案发前后陈满的活动情况以及陈满与被害人的关系等情况,但均不能证实犯罪行为系陈满所为。而在现场提取的带血白衬衫、黑色男西装等物品在侦查阶段丢失,没有在原审法院庭审中出示并接受检验,因此不能作为定案的根据。

  三、陈满有罪供述的真实性存在疑问。陈满在侦查阶段虽曾作过有罪供述,但其有罪供述不稳定,时供时翻,且与现场勘查笔录、法医检验报告等证据存在矛盾。如陈满供述杀人后厨房水龙头没有关,而现场勘查时,厨房水龙头呈关闭状,而是卫生间的水龙头没有关;陈满供述杀人后菜刀扔到被害人的卧室中,而现场勘查时,该菜刀放在厨房的砧板上,且在菜刀上未发现血迹、指纹等痕迹;陈满供述将“工作证”放在被害人身上,是为了制造自己被烧死假象的说法,与案发后其依然正常工作、并未逃避侦查的实际情况相矛盾。

  2015年4月24日,最高人民法院作出再审决定,指令浙江省高级人民法院再审。2015年12月29日,浙江省高级人民法院公开开庭审理了本案。法院经过审理认为,原审裁判据以定案的主要证据即陈满的有罪供述及辨认笔录的客观性、真实性存疑,依法不能作为定案依据;本案除原被告人陈满有罪供述外无其他证据指向陈满作案。因此,原审裁判认定原审被告人陈满故意杀人并放火焚尸灭迹的事实不清、证据不足,指控的犯罪不能成立。2016年1月25日,浙江省高级人民法院作出再审判决:撤销原审判决裁定,原审被告人陈满无罪。

  证据是刑事诉讼的基石,认定案件事实,必须以证据为根据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不能作为定案的根据。对于在案发现场提取的物证等实物证据,未经鉴定,且在诉讼过程中丢失或者毁灭,无法在庭审中出示、质证,有罪供述的主要情节又得不到其他证据印证,而原审裁判认定被告人有罪的,应当依法进行监督。

  1.切实强化证据裁判和证据审查意识。证据裁判原则是现代刑事诉讼的一项基本原则,是正确惩治犯罪,防止冤假错案的重要保障。证据裁判原则不仅要求认定案件事实必须以证据为依据,而且所依据的证据必须客观真实、合法有效。我国刑事诉讼法第四十八条第三款规定:“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”这是证据使用的根本原则,违背这一原则就有可能导致冤假错案,放纵罪犯或者侵犯公民的合法权利。检察机关审查逮捕、审查起诉和复查刑事申诉案件,都必须注意对证据的客观性、合法性进行审查,及时防止和纠正冤假错案。对于刑事申诉案件,经审查,如果原审裁判据以定案的有关证据,在原审过程中未经法定程序证明其真实性、合法性,而人民法院据此认定被告人有罪的,人民检察院应当依法进行监督。

  2.坚持综合审查判断证据规则。刑事诉讼法第一百九十五条第一项规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。”证据确实、充分,不仅是对单一证据的要求,而且是对审查判断全案证据的要求。只有使各项证据相互印证,合理解释消除证据之间存在的矛盾,才能确保查明案件事实真相,避免出现冤假错案。特别是在将犯罪嫌疑人、被告人有罪供述作为定罪主要证据的案件中,尤其要重视以客观性证据检验补强口供等言词证据。只有口供而没有其他客观性证据,或者口供与其他客观性证据相互矛盾、不能相互印证,对所认定的事实不能排除合理怀疑的,应当坚持疑罪从无原则,不能认定被告人有罪。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》

  第四十八条 可以用于证明案件事实的材料,都是证据。

  证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辩认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。

  证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

  第一百九十三条 法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。

  经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以相互辩论。

  审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利。

  侦查活动监督 排除非法证据 不批准逮捕

  王玉雷,男,1968年3月生。

  2014年2月18日22时许,河北省顺平县公安局接王玉雷报案称:当日22时许,其在回家路上发现一名男子躺在地上,旁边有血迹。次日,顺平县公安局对此案立案侦查。经排查,顺平县公安局认为报案人王玉雷有重大嫌疑,遂于2014年3月8日以涉嫌故意杀人罪对王玉雷刑事拘留。

  2014年3月15日,顺平县公安局提请顺平县人民检察院批准逮捕王玉雷。顺平县人民检察院办案人员在审查案件时,发现该案事实证据存在许多疑点和矛盾。在提讯过程中,王玉雷推翻了在公安机关所作的全部有罪供述,称有罪供述系被公安机关对其采取非法取证手段后作出。顺平县人民检察院认为,该案事实不清,证据不足,不符合批准逮捕条件。鉴于案情重大,顺平县人民检察院向保定市人民检察院进行了汇报。保定市人民检察院同意顺平县人民检察院的意见。2014年3月22日,顺平县人民检察院对王玉雷作出不批准逮捕的决定。

  【不批准逮捕理由】

  顺平县人民检察院在审查公安机关的报捕材料和证据后认为:

  一、该案主要证据之间存在矛盾,案件存在的疑点不能合理排除。公安机关认为王玉雷涉嫌故意杀人罪,但除王玉雷的有罪供述外,没有其他证据证实王玉雷实施了杀人行为,且有罪供述与其他证据相互矛盾。王玉雷先后九次接受侦查机关询问、讯问,其中前五次为无罪供述,后四次为有罪供述,前后供述存在矛盾;在有罪供述中,对作案工具有斧子、锤子、刨锛三种不同说法,但去向均未查明;供述的作案工具与尸体照片显示的创口形状不能同一认定。

  二、影响定案的相关事实和部分重要证据未依法查证,关键物证未收集在案。侦查机关在办案过程中,对以下事实和证据未能依法查证属实:被害人尸检报告没有判断出被害人死亡的具体时间,公安机关认定王玉雷的作案时间不足信;王玉雷作案的动机不明;现场提取的手套没有进行DNA鉴定;王玉雷供述的三种凶器均未收集在案。

  三、犯罪嫌疑人有罪供述属非法言词证据,应当依法予以排除。2014年3月18日,顺平县人民检察院办案人员首次提审王玉雷时发现,其右臂被石膏固定、活动吃力,在询问该伤情原因时,其极力回避,虽然对杀人行为予以供认,但供述内容无法排除案件存在的疑点。在顺平县人民检察院驻所检察室人员发现王玉雷胳膊打了绷带并进行询问时,王玉雷自称是骨折旧伤复发。监所检察部门认为公安机关可能存在违法提讯情况,遂通报顺平县人民检察院侦查监督部门,提示在批捕过程中予以关注。鉴于王玉雷伤情可疑,顺平县人民检察院办案人员向检察长进行了汇报,检察长在阅卷后,亲自到看守所提审犯罪嫌疑人,并对讯问过程进行全程录音录像。经过耐心细致的思想疏导,王玉雷消除顾虑,推翻了在公安机关所作的全部有罪供述,称被害人王某被杀不是其所为,其有罪供述系被公安机关采取非法取证手段后作出。

  2014年3月22日,顺平县人民检察院检察委员会研究认为,王玉雷有罪供述系采用非法手段取得,属于非法言词证据,依法应当予以排除。在排除王玉雷有罪供述后,其他在案证据不能证实王玉雷实施了犯罪行为,因此不应对其作出批准逮捕决定。

  2014年3月22日,顺平县人民检察院对王玉雷作出不批准逮捕决定。后公安机关依法解除王玉雷强制措施,予以释放。

  顺平县人民检察院对此案进行跟踪监督,依法引导公安机关调查取证并抓获犯罪嫌疑人王斌。2014年7月14日,顺平县人民检察院以涉嫌故意杀人罪对王斌批准逮捕。2015年1月17日,保定市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人王斌死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。被告人王斌未上诉,一审判决生效。

  检察机关办理审查逮捕案件,要严格坚持证据合法性原则,既要善于发现非法证据,又要坚决排除非法证据。非法证据排除后,其他在案证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的,应当依法对犯罪嫌疑人作出不批准逮捕的决定。要加强对审查逮捕案件的跟踪监督,引导侦查机关全面及时收集证据,促进侦查活动依法规范进行。

  1.严格坚持非法证据排除规则。根据我国刑事诉讼法第七十九条规定,逮捕的证据条件是“有证据证明有犯罪事实”,这里的“证据”必须是依法取得的合法证据,不包括采取刑讯逼供、暴力取证等非法方法取得的证据。检察机关在审查逮捕过程中,要高度重视对证据合法性的审查,如果接到犯罪嫌疑人及其辩护人或者证人、被害人等关于刑讯逼供、暴力取证等非法行为的控告、举报及提供的线索,或者在审查案件材料时发现可能存在非法取证行为,以及刑事执行检察部门反映可能存在违法提讯情况的,应当认真进行审查,通过当面讯问犯罪嫌疑人、查看犯罪嫌疑人身体状况、识别犯罪嫌疑人供述是否自然可信以及调阅提审登记表、犯罪嫌疑人入所体检记录等途径,及时发现非法证据,坚决排除非法证据。

  2.严格把握作出批准逮捕决定的条件。构建以客观证据为核心的案件事实认定体系,高度重视无法排除合理怀疑的矛盾证据,注意利用收集在案的客观证据验证、比对全案证据,守住“犯罪事实不能没有、犯罪嫌疑人不能搞错”的逮捕底线。要坚持惩罚犯罪与保障人权并重的理念,重视犯罪嫌疑人不在犯罪现场、没有作案时间等方面的无罪证据以及侦查机关可能存在的非法取证行为的线索。综合审查全案证据,不能证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的,应当依法作出不批准逮捕的决定。要结合办理审查逮捕案件,注意发挥检察机关侦查监督作用,引导侦查机关及时收集、补充其他证据,促进侦查活动依法规范进行。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》

  第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

  在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

  第七十九条 对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:

  (一)可能实施新的犯罪的;

  (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

  (三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;

  (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

  (五)企图自杀或者逃跑的。

  对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。

  被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住的规定,情节严重的,可以予以逮捕。

  第八十六条 人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:

  (一)对是否符合逮捕条件有疑问的;

  (二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;

  (三)侦查活动可能有重大违法行为的。

  人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。

  第八十八条 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后,应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定,公安机关应当立即执行,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的,人民检察院应当说明理由,需要补充侦查的,应当同时通知公安机关。

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