涉外继承纠纷最好的处理方式?

老人在上海立下了旧遗嘱,移民后,又在美国立下了截然不同的新遗嘱,上海的老房子究竟给谁继承?最近,周家的几个子女就遇到了这样的难题,为解决纠纷,他们上诉至上海市第二中级人民法院,由于该案涉及外国法律,上海二中院通过委托华东政法大学外国法查明中心查明美国纽约州相关法律,顺利审结这起涉外继承纠纷案。


周老太对上海市长乐路的某处房产享有一定的产权份额。老人共育有四名子女,她于1990年12月立下遗嘱,并经过律师事务所见证,将其享有的房屋产权份额留给儿子周某一人继承。1997年左右老人加入美国国籍,2005年10月,老人在美国去世。


2015年,周某向一审法院提起诉讼,将自己的兄弟和姐姐告上法庭,要求确认由其一人继承上海市长乐路某房屋的产权份额。未料,庭审中,周老太的另一个儿子向法庭提交了两份在美国进行公证过的材料,其中均包含一份周老太在末尾签字的英文遗嘱。在这份遗嘱中,周老太明确指出长乐路的房屋产权份额由四名子女共同、平均继承。原来,老人加入美国国籍后,曾于2002年在美国纽约州立下了新的遗嘱,遗嘱形成并签章于2002年5月3日;根据公证的其他材料可见,2002年6月3日有两名见证人对遗嘱进行了见证并签字,公证人对上述见证进行了公证。
对此,周某认为母亲2002年在美国所立的遗嘱起草、认证过程存在诸多矛盾,应当认定为无效。此外,他还向法庭提供了一份老人2004年向他出具的委托书,委托书中明确1990年遗嘱继续有效。
一审法院认为:由于周某提供的委托书仅是复印件,且未提供证据证实该委托书符合美国遗嘱的生效要件,故对该委托书法院不予采信,此委托书不具有遗嘱的效力。由于本案中的立遗嘱人周老太在2002年订立遗嘱时系美国人,立遗嘱时和死亡时的经常居住地在美国纽约州,因此遗嘱的方式和效力问题应当依据美国纽约州法律及相关判例来认定。根据已经查明的《纽约州遗产、权力和信托法》相关规定,遗嘱有效要求至少有2名见证人在30天内认证立遗嘱人的签名,由于本案周老太在2002年5月3日立下遗嘱,6月3日进行认证,间隔时间已经超过30天,所以2002年遗嘱无效,1990年所立遗嘱依法产生法律效力,由此,一审法院判决长乐路的房屋产权份额应由周某一人继承。
周某的兄弟们对一审判决不服,向上海二中院提起上诉称,美国纽约州法律规定的30天并非指立遗嘱人与见证人签字之间的时间间隔,而是两名见证人签字之间的时间间隔。


二中院受理后,认为原审法院关于周老太2004年出具的委托书不具有遗嘱效力的事实认定,理由充分,因此予以确认。最终本案的争议焦点集中在30天的期限上,这个30天期限到底指什么?这一问题涉及到对美国纽约州相关法律规定的理解。二中院承办法官王冬寅认为,美国是判例法国家,原审法院已经查明的美国纽约州法律仅限于《纽约州遗产、权力和信托法》的规定,且原审法院对上述法律条款的理解也受制于中文译本的表述,所以就本案所涉的相关法律问题,特委托华东政法大学外国法查明中心提供专业的法律意见。
该中心组织国际法专家对本案待查明的外国法、相关判例进行检索、翻译、分析,对涉及的法律问题进行研究后,形成《法律意见书》,指出:“判例和纽约州《纽约州遗产、遗产分配权力与信托法》均显示,30天的要求是指两位见证人见证并签字的时间间隔,并非指见证人签字与立遗嘱人签字的时间期限”,上诉人所提交的两份公证材料均显示,两位见证人是在彼此在场的情况下完成见证签字,故遗嘱的认证时间并未超过《纽约州遗产、权力和信托法》规定的30天。
二中院审查并采纳了该《法律意见书》的意见,由此认定周老太2002年所立遗嘱有事实和法律依据,因此2002年遗嘱依法产生法律效力。最终,上海二中院判决由各继承人共同继承周老太享有的上海市长乐路某房屋的产权份额。
(看看新闻Knews记者:吴海平 实习编辑:虞子笺)

特别声明:以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布,本平台仅提供信息存储服务。

1.小王系某国有公司工作人员。因公司业务发展需要,准备派其到国外深造。2002年7月,小王通过了国家有关部门举行的公派出国留学人员考试,其所在单位也为其争取到了赴关公派留学的指标。小王与公司签订了《出国留学协议书》,其所在单位上报了相关申请材料。其后,小王接到有关部门通知,要求其必须将《出国留学协议书》办理公证,方可办理相关审批手续。小王认为,办理公证是公民个人处分自己权利的行为,手续麻烦,遂认为是有关部门故意刁难自己。问:根据《公证暂行条例》规定分析有关部门的要求是否正确?答:(1)有关部门的要求是正确的。(2)“自愿公证与法定公证相结合的原则”是《公证暂行条例》规定的公证制度的基本原则。(3)当事人申请办理公证是处分自己的民事权利,任何机关、组织无权干涉。(4)但对于法律、法规和行政规章规定必须办理公证的事项,当事人必须办理,该事项方为有效。(5)根据国家有关部门(教育部和司法部)的规定,《出国留学协议》必须办理公证手续,否则无效。

2.王公证员与江律师系夫妻关系,公民吴的财产继承一案委托江律师作为诉讼代理人,同时向王公证员所在的公证处申请证据保全公证。问:王公证员依法应否办理该项公证事务?为什么?

答:王公证员依法不应办理该项公证事务,应自行回避。根据《公证程序规则》第4条的规定:公证员与公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证,应当予以回避。在此案中,王与江是夫妻,江律师又是吴的代理人,因江与王的特殊关系使得王与吴之间产生了利害关系,可能会影响正确办证,故王应予以回避。

3.李某家住A市。2001年3月21日,李某到A市公证处申请办理遗嘱公证。遗嘱中写道:其死后,愿将其在B市的五间房屋的其中二间的产权转让给其女婿王某。A市公证处经审查核实后,依法制作并出具了公证书。问:A市公证处出具的公证书是否有效?为什么?

答:A市公证处出具的公证书有效。根据《公证法》的规定,当事人申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。案例中,不动产(即二间房屋)虽然在B市,但李某申请办理的是遗嘱公证,符合上述法律规定的范围,因此,A市公证处依法制作并出具的公证书有效。

4.案例:居住于A市的李某有一子居住于8市,李某想在退休后能和儿子一家生活在同一城市,以便相互照顾。现李某看中了B市的一套公开销售的商品房,欲购买并打算对该房屋的买卖合同进行公证。问:(1)李某应向哪个城市的公证机构申请办理公证?(2)李某可否委托其子代为办理该公证手续?(3)李某应提供哪些证明材料?

答:(1)李某应向8市的公证机构申请办理公证。我国《公证法》规定,涉及不动产的公证业务,应当由不动产所在地的公证机构受理。(2)可以。我国《公证法》第26条规定:“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”本题中的公证是对房屋买卖合同的公证,故李某可以委托其子代为办理公证手续。(3)身份证明、授权委托书、房屋买卖合同等。 5.赵某出生于南京市,大学就读于上海,大学毕业后在上海一家公司工作,目前被公司派往加拿大工作,现因办理移民手续,需要提供出生公证。问:(1)赵某应向哪个城市的公证机构申请公证?(2)赵某应提供哪些证件和材料?

答:(1)上海。(2)申请人的身份证件。接生医院签发的出生证,或申请人住所地居委(村)委会出具的证明信。

6.某公证处办公室设在某一幢公寓楼内,甲某向该公证处申办提存公证,提存标的物为现金100万元,验收完毕时,银行马上要下班关门,公证处的会计认为时间来不及,遂将此提存物放入保险柜内。当夜,因住在楼内的其他房客不慎引发火灾,导致提存物灭失。问:这100万人民币的损失应由谁来负责?

答:应有公证处来负责。依据《提存公证规则》第27条第2款规定:“提存期间,提存物毁损灭失的风险责任由提存受领人负担,但因公证处过错造成毁损、灭失的,公证处负有赔偿责任。”对于大额现金,公证处不得留存,而应存入银行。公证处存在过错,应当承担赔偿责任。 7.李某是B公司总经理,在与C公司洽谈一笔贸易业务时,C公司要求其提供B公司流动资金不低于100万元,且公司经营状况良好的证明,而此时B公司实际已没有流动资金,出现亏损。李某为做成这笔生

意以便获得价值百万元的货物后再转手赚钱,遂找到其在A公证处任公证员的好朋友王某,王某在为李某出具公证书时,轻信了李某的介绍,未严格审查材料,就为其出具了法人资信公证,证明B公司流动资金不低于100万元,且公司经营状况良好。C公司依据该公证书与B公司签订了买卖合同,发生了业务往来。但B公司收到货物并转卖变现后就被法院强制执行归还了拖欠已久的银行贷款,由于资不抵债,B公司破产,导致C公司的货款无法收回。问:对于C公司的损失,A公证处是否有赔偿责任?请说明理由。

答:有赔偿责任。公证民事责任的构成要件有:公证员有过错行为;属于违法行为;公证事项利害关系人有损害后果发生;公证员的过错与利害关系人损害后果有必然联系。

8.2000年8月5日,周某同意将一台电脑转让给吴某,吴某支付4000元人民币,双方订立了买卖合同并进行了公证。后来,在合同履行过程中,双方发生纠纷。公证处根据双方的申请,对其纠纷进行调解,经调解后,周某与吴某订立了新的买卖合同,合同中约定:周某在2001年5月1日以前向吴某交付电脑,吴某交付价款3500元人民币。公证处对新的买卖合同予以公证。其后吴某按约履行义务,而周某直至2001年5月30日仍未向吴某支付电脑,吴某持新公证书向公证处申请强制执行。问:本案中吴某能否持新公证书向公证处申请强制执行?理由是什么?

答:吴某不能持新公证书向公证处申请强制执行。本案经过公证调解后,周某与吴某订立的新的买卖合同虽然属于给付一定物品的债权文书,但合同中并未规定债务人不履行债务时应受强制执行的意思表示。同时,公证调解不同于人民法院的调解,公证调解的结果不具有当然的强制执行效力。因此.吴某不能申请强制执行。另外,对于赋予债权文书具有强制执行效力的公证,债权人可以据此公证书直接申请人民法院强制执行,而本案吴某向公证处申请强制执行显然是不正确的。

9.丁某出生于南京,大学毕业后在无锡工作了2年,户口在无锡,后从无锡移居美国多年,目前欲在美国与他人结婚,需要提供未婚公证文件。问:(1)丁某是否可以委托国内亲友代为办理该公证?(2)丁某应该向哪里的公证机构申请办理该公证?

答:(1)不可以。根据《公证程序规则》第11条的规定,遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证证明事项应当由当事人或当事人的法定代理人亲自申请办理,不能委托他人代理。故未婚公证应由丁某自己办理。(2)丁某应向无锡的公证机构申请办理该公证。

10.孙甲到公证处声称:“我和孙乙是同父异母的姐弟关系,我弟弟在10个月前死亡,并且丧事全是我料理的。他留有存款2万元,请帮我办理继承权公证。”陪同孙甲一起来的居委会干部证实了该情况。经查,孙乙是其父之妾王某所生,孙乙3岁时生母死亡,由其父和陈某(其父之妻)共同抚养并供其上学直至工作。其父于1986年死亡,陈某仍然健在,居住在S城市。孙乙生前未婚,也没有其他亲属。问:如果你是本案的公证员,如何办理此项公证?

答:(1)根据《继承法》规定,配偶、子女、父母为第一顺序继承人;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第2顺序继承人。有第一顺序继承人时,第二顺序继承人不发生继承。(2)虽然陈某不是孙乙的生母,但是她与孙父共同抚养孙乙直至参加工作,已经形成收养关系。(3)根据最高院解释,在旧社会形成的一夫多妻家庭中,子女与生母以外的父亲的其他配偶之间形成抚养关系的,互有继承权。因此,陈某享有继承权。应当成为第一顺序继承人。(4)公证申请人孙甲,是第二顺序继承人,陈某健在,则不发生继承;公证员应告知孙甲撤回公证申请,或拒绝为其公证;通知陈某申办继承权公证,继承孙乙的遗产。

11.A省某市食品公司与8省某市金银花制造厂签订买卖金银花10吨的合同。次日,双方到公证处申请对该合同予以公证。问:公证处办理此项公证应重点审查哪些内容?

答:公证处应重点审查以下内容:(1)审查买卖合同双方当事人的主体资格,民事权利能力、行为能力;(2)审查买卖合同当事人双方的意思表示是否真实、自愿、一致;(3)审查买卖合同的内容是否真实、合法,合同条款是否明确、完善等;(4)审查买卖合同当事人双方的履约能力,即合同中约定的H{卖方的货源、买受方的付款资金是否已经落实。

12.张某于2002年4月出具借据向吕某借款15万元用于经营活动,借款期限为3个月,

双方商定若张某不能按期归还借款,需按

借款额的20%向吕某支付违约金。2002年7月,临近还款日前,吕某向张某询问是否能按时归还借款,张某遂提出是否能宽限几天,吕某坚持拒绝,声明必须按期归还。还款到期日当天,吕某在得知张某已筹集了款项可归还自己欠款的消息后,切断所有联系方式,意图造成张某未按期还款的事实,从而达到让张某依约承担违约金的目的。问:张某为避免承担违约金,可依法采取何种公证方式?该公证的效力如何?答:(1)张某可向吕某住所地的公证机构申请提存公证。(2)提存公证的效力:从提存之H起,视为债务人履行了给付义务,引起债务清偿的法律后果。

13.南京某罐头加工厂与烟台某干鲜果品公司签订购买200箱红富士苹果的购销合同。合同约定:双方在履行合同中如发生纠纷,则将纠纷提交某市仲裁委员会裁决。在合同履行过程中,南京某罐头加工厂以货物质量不符合合同约定为由,拒付货款,为此产生纠纷。烟台某干鲜果品公司法定代表人来到律师事务所,要求该所律师钱某担任代理人,代为提出仲裁申请。问:(1)钱律师是否可以接受委托?(2)钱律师如接受委托,应审查哪些内容?(3)钱律师在仲裁前,应做好哪些准备工作?

答:(1)可以。这是一起合同纠纷,属于律师业务范围。应由律师事务所与烟台某干鲜果品公司签订委托代理合同,但应当尽量满足当事人对律师的指明要求。(2)应审查委托人的资格、有无仲裁协议、仲裁请求事项及所依据的事实和理由、仲裁时效等。(3)①调查取证,制作证据清单;②起草仲裁申请书;③考虑是否需要申请财产、证据保全;④帮助委托人确定仲裁员。

14.犯罪嫌疑人池某因涉嫌抢劫罪而被公安机关逮捕,池某遂委托他的同学李某出面,委托××律师事务所的赵律师为池某担任辩护人。赵律师在会见池某时,询问其是否参加了涉嫌的抢劫行动,池某不承认自己有犯罪行为。赵律师又询问了池某在被逮捕后人身权利是否受到侵犯。同时,池某也向赵律师咨询了侦查人员王某是被害人的表哥,是否可以申请其回避;侦查人员讯问一些与案件无关的问题他是否有权拒绝回答等问题。临走时,赵律师对池某说:“你放心,律师担任辩护人的责任就是根据被告人的陈述,维护其合法权益,只要你对我说的都是实话,我一定能为你成功辩护。”而且赵律师还告诉池某,自己的姐夫就在某检察院工作,在审查起诉阶段可以适当照顾一下。问题:(1)池某是否可以委托其同学代为委托律师为其提供法律帮助?(2)赵律师在会见池某时向其询问的内容是否合法?(3)池某是否有权向赵律师进行法律咨询?其咨询的内容是否合法?(4)赵律师是否可以根据被告人的陈述来维护其合法权益?(5)如何看待赵律师向池某宣传自己的姐夫在检察院工作的做法?

答:(1)可以。律师事务所可以接受犯罪嫌疑人、被告人,或者他们的法定代理人,亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托。(2)合法。律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件,并允许其作无罪辩解,同时可了解其人身权利是否受到侵犯。(3)有权;合法。律师可向犯罪嫌疑人提供有关侦查人员的回避;对侦查人员提出的无关问题拒绝回答的法律咨询。(4)赵律师应当根据事实和法律,而非当事人的陈述,来维护其合法权益。(5)其行为违反了律师执业道德和执业纪律的规范,律师不应向当事人宣传自己与有管辖权的执法机关及有关执法人员有亲朋关系,也不能利用这种关系。

15.现年32岁的李某因盗窃被公安机关立案侦查,侦查终结后,公安机关将案件移送检察机关审查起诉。检察机关在审查过程中发现犯罪嫌疑人李某未委托辩护人,于是便指定某某律师事务所律师张某担任李某的辩护人。李某也表示同意律师张某担任其辩护人,并办理了委托手续。问:(1)检察机关是否有权指定辩护人?(2)作为犯罪嫌疑人李某的辩护律师张某在起诉阶段应做的工作有哪些?(3)需要指定辩护人的情形有哪些?本案中,在何种情形之下,才能为李某指定辩护人?

答:(1)检察机关无权指定辩护人,律师接受指定担任辩护律师只能发生在审判阶段,只能由国家审判机关即人民法院进行指定。(2)应做的工作有:①查阅、摘抄、复制诉讼文书,技术性鉴定材料;②会见在押的犯罪嫌疑人;③调查取证;④提出辩护意见;⑤如果人民检察院对案件做不起诉处理的,被不起诉人李某不服,可代理其向人民检察院提出申诉。(3)需要人民法院为被告人指定辩护律师的情况有三种:①公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的;②被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委

托辩护人的;③被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。本案中,如人民检察院依法提起公诉,人民法院在审查案卷过程中发现李某确因经济困难或其他原因没有委托辩护人的,而人民检察院出庭公诉时,人民法院可以为其指定辩护人。

16.丁律师受聘担任A公司和B公司的常年法律顾问,为期一年,签有合同。在合同履行期内,A公司与B公司发生争议,经丁律师再三调解未果。诉至法院,;公司均要求丁律师作为本方代理人参加诉讼,丁律师皆予拒绝。后A公司败诉,认为是丁律师拒不代理此案,才导致该公司败诉,没有尽到法律顾问的职责,违反了《法律顾问聘用合同》,应承担法律责任,遂诉至法院,要求丁律师退还法律顾问费,赔偿败诉的经济损失。问:如果你是丁律师,应如何应诉?

答:(1)丁律师不是本案被告,法律顾问聘用合同的一方主体是律师事务所,而不是顾问律师;即使应承担赔偿责任,也应由律师事务所承担。(2)丁律师拒绝担任代理人,符合《律师法》第34条和司法部有关规章的规定,不应承担法律责任。(3)法律和规章的效力高于合同的规定,不能以此确定违约。(4)A公司败诉是其自身行为所致,后果由A公司自身承担。

17.张某是某中级人民法院的前院长,2004年离任后,受聘于某律师事务所。2005年张某代理了钱某杀人案中犯罪嫌疑人钱某的辩护律师。为保障案件的胜算率,张某利用其原中级人民法院院长的身份,私下会见了该案的主审法官林某,要求林某在审理该案时对其当事人给予额外照顾。林某口头答应,但在审判过程中仍依法审判没有偏私。试分析该案件。

答:(1)张某在离任两年之内担任犯罪嫌疑人钱某的刑事辩护律师,违反了曾经担任法官、检察官的律师,离任后两年内不得担任诉讼代理或者辩护人的义务。法官或检察官在离开法院或检察院后,作为执业律师,往往在办理案件过程中利用原来的工作和人事关系影响办案,本案张某就属于这种情形。(2)我国的诉讼法、仲裁法以及相关规则都规定,不允许有关司法人员和仲裁院私下与当事人或者其代理律师会见,张某作为犯罪嫌疑人的辩护律师,利用其原中级人民法院院长的身份,私下会见该案的主审法官林某,该行为违反了律师不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员的义务。(3)我国法律规定,律师违反规定会见法官、检察官、仲裁员时,对方当事人即可以此为理由申请该司法(仲裁)人员回避。因此,本案钱某杀人案中的被害人可以申请本案法官林某回避,以维护自己的权利。本案林某在审判过程中依法审判没有偏私不影响被害人申请回避的权利。

18.在一起经济纠纷案件中,某律师担任被告方的诉讼代理人。在阅卷时,当他看到对方担保方的资产评估机构关于某机械设备的评估证明时,认为该价过低,对自己的委托人极为不利,趁无人注意之机,将该估价证明从卷宗上撕下毁弃。然后通过熟人关系找到有关部门对该机械设备重新进行估价,并依原证明纸样样式、规格重新制作了估价证明,趁再一次去法院阅卷之机,将重新制作的估价证明贴于原处。后被某审判人员发现。该律师为掩盖真相,指使委托人向该审判人员送去1000元,被该审判人拒绝。该律师又托熟人找法院院长说情,并送去名贵烟酒价值2000余元,同样遭到拒绝,为逃避惩处,该律师与委托人解除了委托关系,并准备调离律师队伍。问:(1)该律师的做法违反了《律师法》中的哪些规定?(2)按照《律师法》的规定,该律师应受到什么处分?

答:(1)①《律师法》要求律师在办案中不得采用歪曲事实、曲解法律、伪造证据等手段妨碍或干扰司法机关对案件的审理。该案中,该律师毁弃证据、伪造证据的做法违反了《律师法》。②《律师法》要求律师不得向审判人员行贿或指使、诱导委托人行贿。该案中,律师先是指使委托人行贿,后又托人说情,并亲自行贿,此做法违法反了《律师法》。(2)按照《律师法》第45条第一款第(二)(三)项,对该律师应吊销律师执业证书。

1、接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问。

2、接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼。

3、接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告、申请取保候审;接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人;接受自诉案件的自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托担任代理人参加诉讼。

4、代理各类诉讼案件的申诉。

5、接受当事人的委托,参加调解和仲裁活动。

6、接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务。

7、解答法律咨询,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

论述辩护律师的法律责任

根据【刑事诉讼法】和【律师法】的有关规定,律师担任刑事辩护人,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。包括以下方面:

1、律师辩护活动的内容,是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应予减轻、免除刑事责任。既要从事实证据方面,也要从适用法律方面提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的意见。

2、律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护,应当依据事实和法律进行,不得捏造事实,歪曲法律,不得强词夺理,颠倒黑白。

3、律师辩护必须维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

4、辩护律师不得从事侵犯或危害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的活动。

公证的效力,是指公证证明在法律上所起的效用和约束力。公证在法律上具有三种效力:

1、使法律行为生效的效力。公证证明具有使法律行为生效的效力,是指公证时该项法律行为的成立要件。即依照法律规定或当事人的约定,某项行为必须经过公证才能生效,那么公证就是该项法律行为生效的条件。

2、作为证据的效力,是指公证证明的内容是一种可靠的证据,在诉讼中具有不同于一般证据的特殊的证明力。

3、赋予强制执行的效力。公证具有赋予强制执行的效力,是专指赋予具有强制执行效力的债权文书,经公证机构证明,债务人到期不清偿债务时,债权人可以不再经过诉讼程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。

论述仲裁裁决作出后代理律师为维护当事人利益依法可以采取的法律措施

根据【仲裁法】和【民事诉讼法】的有关规定,仲裁庭作出裁决后,代理律师依法可以采取以下措施维护委托人的合法权益。

1、代理申请撤销裁决。当事人有证据证明裁决有下列情形之一的可以委托律师代理申请撤销裁决:①没有仲裁协议的。②裁决的事项不属于仲裁协议范围或者仲裁委员会无权仲裁的。③仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的。④裁决所依据的证据是伪造的。⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、枉法裁决行为的。

2、代理申请执行仲裁裁决。

3、代理申请不予执行裁决。但需要具备下列条件之一;①无仲裁协议或者仲裁条款的。②裁决的事项不属于仲裁协议范围或者仲裁委员会无权仲裁的。③仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的。④认定事实的主要证据不足的⑤适用法律错误的。⑥仲裁员在仲裁该案件时有索贿受贿、枉法裁决行为的⑦违背社会公共利益的。

论述刑事自述案件中,自诉人的委托律师办理委托手续时应审查的内容和法庭审理时应做的工作。

应当审查的主要内容有:

1、是否符合自诉案件的条件。

2、指控被告人犯罪事实是否清楚,有无足够证据予以证明。

3、公诉转为自诉的案件,被害人向人民法院提起诉讼,是否具有公安机关或人民检察院出具的不予追究刑事责任的证明。

4、是否已经超过追诉时效。

出庭时应该做好的工作主要有:

1、开庭阶段,注意审判组织是否合法,有无需要回避的情况;对方辩护人是否合格;开庭程序是否合法。

2、法庭调查阶段,履行控诉职能。

3、法庭辩论阶段,发表代理词,与被告人及辩护人进行辩论。

4、积极参与法庭调解。

5、被告人提出反诉时,代理律师经自诉人委托可以行使辩护职能。

6、协助自诉人提出上诉。 论述律师承担民事法律责任的主体和条件

1、律师承担民事法律责任的主体:律师出现违法执业或者因为过错给当事人造成损失时,承担赔偿责任的主体是律师事务所。 律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 2承担民事法律责任的条件:

①律师有实施侵害当事人合法权益的行为且律师的行为具有违法性。

②律师在主观上存在过错,即故意或过失。

③律师的行为给当事人造成经济损害,而且律师的行为与经济损害之间存在因果关系。

④律师的损害行为发生在律师执业过程中。

论述已婚状况公证的种类和办理已婚状况公证应注意的问题 已婚状况公证分为两种:一是结婚公证,二是夫妻关系公证。

办理已婚状况公证应注意以下问题:

1、对于未履行结婚登记手续的所谓“事实婚姻”的当事人申办公证的,公证机构应教育、动员当事人先办理结婚登记手续,然后根据他们提交的结婚证书,再依法办理结婚公证,需要明确的是,公证书中关于当事人结婚的时间,应以登记结婚的时间为准。

2、当事人申办公证时,如一方当事人已经死亡,不能再补办结婚登记手续的,公证机构可根据有关户籍机关的记载,证明申请公证的当事人曾与死亡人生前存在过夫妻关系即可。

3、对于原来存在“事实婚姻”且先有子女,后来‘婚姻’又解体的当事人,公证机构不能为其办理结婚公证或夫妻关系公证,只能根据需要,出具其子女的出生证明,即证明该当事人分别为其子女的生父和生母。

4、对于双方当事人均为我国自费留学生,已遵照婚姻缔结地国的法律在国外办理结婚登记,现为了去第三国谋职、学习等目的回国申报婚姻状况公证的,我国公证机构应要求当事人提供经原婚姻缔结地国外交部或外交部授权的机构认证和我国驻该国使、领馆认证的结婚证书,经审查真实无误后,方可出具夫妻关系公证书,但不得出具结婚公证书。

论述律师在民事诉讼代理中的作用

律师代理公民、法人和其他组织参加民事诉讼活动,对正确、合法和及时地处理民事案件,起着重要作用,是民事诉讼活动中不可缺少的一项制度。

1、由律师代理民事诉讼是被代理人的迫切愿望。由于当事人的诉讼能力和法律知识的缺乏难以维护自己合法利益,律师职业的专门性可以有效地维护当事人的合法利益。

2、律师代理民事诉讼是经济体制改革和对外开放的需要。

3、律师担任民事诉讼代理人有利于人民法院正确处理案件

①律师凭借自己的特有的权利、地位和身份,能够透彻地调查案情,掌握案件的事实真相,通过法庭辩论的渠道,协助审判人员准确地判断案情。

②律师代理民事诉讼,能够从正反两方面制约人民法院的审判活动,使审判人员兼听则明,以便法官正确运用法律,制裁民事违法行为,及时做出正确合法的裁判。

③律师作为民事诉讼代理人,了解当事人的思想动态,容易做好当事人的思想工作达成妥善的调解方案。

论述律师代理行政诉讼的地位 首先,律师在行政诉讼中从属于被代理人。

1、当事人委托他人代为诉讼的目的,是要代理人为维护其利益而参加诉讼。受委托的律师必须以被代理人的名义进行诉讼,并在当事人委托的权限内从事诉讼活动,其行为才与当事人自己的行为具有同等的法律行为。

2、在法庭审理案件过程中,当事人与代理人一起出庭时,如果代理人陈述与当事人的陈述不一致,人民法院应以当事人为准。

3、在诉讼过程中,当事人可以随时撤销委托代理合同。 其次,律师在行政诉讼中相对独立

1、在意思表示方面具有独立性,可以自行决定怎样向第三人为意思表示,也可以决定是否接受第三人作出的意思表示。

2、拥有当事人不具有的权利,如查阅案卷、调查取证等。

3、律师对当事人的主张和要求,应在以事实为依据,以法律为准绳的前提下予以维护。

4、律师不论代理哪一方,都无权请求法庭调解。

建立和实施法律援助制度,是加强社会主义民主、健全社会主义法制的客观要求,是加强社会主义精神文明建设的重要内容和实际步骤。

1、体现国家对法律赋予公民的基本权利的切实保障,实现“法律面前人人平等”的宪法原则。

2、为诉讼当事人提供平等的司法保障,实现司法公正。

3、完善社会保障体系,保障社会稳定和经济体制改革的顺利实施。

4、促进法律服务队伍的精神文明建设。

论述律师担任刑事辩护人所依法享有的权利

1、辩护律师根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻免除刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

2、辩护律师有权自审查起诉之日起,查阅、摘抄或复制案件的诉讼文书及其他材料。

3、辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅相关证据材料,并同在押的被告人会见和通信。

4、辩护律师经证人或其他单位的同意,可以向他们收集相关的证据,也可申请人民检察院、人民法院调取证据,或者申请证人出庭作证。

5、开庭审理时,可以对被告人、证人发问,对于公诉人的证据有权发表意见,还有权申请重新鉴定或者勘验。

6、拒绝辩护的权利。当委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者隐瞒重大事实的,有权拒绝辩护。

论述设立律师事务所的基本条件 设立律师事务所应当具备下列基本条件:

1、有自己的名称、住所和章程,律师事务所的名称由行政区划地名、字号、律师事务所三部分依次组成,律师事务所登记住所只能有一个,律师章程是律师事务所活动的准则。

2、律师事务所应当有符合法律规定的律师。

3、律师事务所的设立应当有符合规定的设立人。

4、律师事务所应当有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。设立普通合伙律师事务所,应当有30万元人民币以上的资产;设立特殊的普通合伙律师事务所,应当具备有人民币1000万元以上资产;设立个人律师事务所,应当有10万元以上的资产。

论述公证制度与民事诉讼的关系

公证与民事诉讼的区别:

1、性质不同,公证属于非诉讼活动,是证明行为;民事诉讼是司法活动,是国家行使审判权的体现。

2、法律后果不同,公证是对法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行确认,赋予法律上的证明力。民事诉讼是人民法院通过审判活动,对当事人争议的法律关系作出判决和调解协议,解决纠纷。

3、不服法院裁判与不服公证解决的方式不同,在公证活动中,当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有误的,可以向公证机构提出更改错误的复查,也可以向法院提起民事损害赔偿之诉。在诉讼活动中,当事人对未生效的一审裁判不服,可以向上级法院提起上诉;当事人对已生效的裁决不服,可以申请启动审判监督程序。

公证与民事诉讼的联系:

1、公证法与民事诉讼法都是程序法,在许多法律制度上有相似之处,两者可以相互借鉴。

2、公证法的实施有利于减轻人民法院的负担,起到预防纠纷和减少诉讼的目的。

3、经过公证的法律文书、事实和行为可以直接作为定案的依据。

4、经过公证赋予的强制执行效力的债权文书,可以依照民事执行程序由人民法院强制执行。

论述律师法律咨询的意义

随着社会主义民主法制的不断完善和社会主义市场经济体系的建立,公民的法律意识和维权意识越来越强,法律咨询的业务量越来越大,律师做好法律咨询工作具有十分重要的意义。

1、法律咨询有助于法律宣传。

律师通过法律咨询,可以告诉咨询者,什么是合法的,什么是违法的,从而直接、有针对性地普及法律知识,宣传社会主义法制,增强公民的法制意识。律师可以通过这种简单直接的形式,有利于律师准确、及时地把法律政策的精神贯彻到人民群众去。

2、法律咨询有助于平抑诉讼、定纷止争。

通过律师的法律咨询,可以帮助咨询者提供认识,正确对待和处理矛盾、纠纷,把纠纷消灭于萌芽状态,起到平抑诉讼、定纷止争的作用。

3、法律咨询有助于党和政府与群众的沟通。

通过律师的法律咨询,也为党和政府密切联系群众起到了桥梁和纽带作用。律师通过法律咨询,可以急群众之所急,想群众之所想,掌握社会动态,及时向有关机关沟通情况,以利于其作出更符合人民群众要求的决策。

4、法律咨询有助于提高律师的执业水平。

在律师解答法律咨询过程中,律师会接触到各种的复杂问题,这就要求律师必须拥有广博的法律知识和社会经验,有利于全面锻炼律师,从而激发律师不断学习,促使律师不断提高业务素质和办案能力,增长才干。

1、律师论辩有助于揭示事物的本质。律师办案,通过不断的争辩和互相反驳、质疑,可以使案件事实更清,透过表象看到本质。

2、律师论辩有助于维护当事人的合法权益。律师执业就是要维护当事人的合法权益,保证法律的正确实施。律师论辩是维护当事人合法权益的有效手段。

3、律师论辩有助于社会主义民主法制化。律师通过充分的论辩,明辨是非,可以达到查清案件事实、准确应用法律的目的,推进法制化。

4、律师论辩有助于展现律师良好形象。律师通过法庭上的能言善辩,有助于提升自己在社会上的形象,展现当代律师的良好风采。

律师进行谈判需要事先准备谈判方案,论述一般情况下的谈判方案包括的主要内容

1、明确谈判目标。谈判目标是指谈判方案所直接要达到的结果。一般可以分为最佳目标、可接受目标和最坏目标三个层次。对此,作为谈判律师事先要有所准备,做到心中有数做好最坏的打算。同时对谈判最坏目标要严格保密,绝不泄露给别人。谈判目标如有修改,要经过商定,共同讨论决定。

2、明确谈判期限。在谈判方案中要明确列明谈判期限的计划安排和进程,这样能提高谈判效率,使谈判在最佳的时间内达到目标。这样作为谈判律师能结合不同的期限阶段作出调整,除去任何不利的时间限制影响等问题。因而,应在谈判之前对谈判方案里的时间作出精准计算和适当安排,最后规定一个谈判期限。

3、列明谈判议程、当谈判的目标和期限确定之后,就要列出谈判议程。按照谈判的先后、难易预先编制,列明谈判的时间、地点、内容、议题等等,这样才不至于出现混乱,使谈判有序进行,列明议事日程本身就是一种谈判战术。

论述公证法律责任的意义

明确公证的法律责任,对维护国家法制的公证工作秩序,预防、减少、制裁公证活动中公证员的违法行为,监督公证员格尽职守、清廉服务、依法办事,不断提高公证质量,保护国家利益和公民、个人的合法权益具有重要意义。

1、公证法律责任有利于促进公证员尊重客观事实,坚持依法客观公正地行使证明权,提高公证质量,从而保护当事人的合法权益。

2、公证法律责任有利于公证员坚守职业道德,加强公证员的责任心和事业心,严格依法办理公证事务,认真行使证明权。

3、公证法律责任有利于提高公证的威信和威望。公证机构及公证员在提供错误的公证书时承担法律责任,有利于在公众心目中树立公证机构的威望,提高公证员的社会地位,从而体现公证机构的权威性。

论述律师论辩的主要原则

律师论辩是律师参与诉讼或非诉讼法律事务的重要方法。律师是法律服务的专业人员,具有与其他诉讼参加人不同的特殊性。除要遵循论辩的基本原则外,律师论辩还有其自身特有的原则。

1、依法辩论原则。依法辩论是律师论辩应遵守的原则。它包含以下主要内容:①参加论辩是律师的权利,律师必须依法行使论辩权。②律师在论辩中必须依法履行一定的义务,凡是法律规定当事人应当履行的论辩义务,作为代理人的律师要切实履行。 ③律师论辩中所作的分析,或者提出的意见,都要符合法律规定,有一定的法律依据。

2、依法维权原则。依法维权原则是指律师论辩要维护当事人的合法权益。根据这一原则,当事人可以要求律师维护自己的合法权益,律师也应当主动维护当事人的合法权益。律师维护当事人的合法权益,是通过各种途径和方法来实现的,其中论辩是一个主要方面。

3、辩论平等原则。辩论平等原则是律师进行论辩活动的准则。它包括:①双方当事人的论辩地位平等②双方律师与双方当事人论辩地位是平等的,论辩机会是均等的③双方律师之间的论辩地位也是平等的。

试题分七个部分,题型分别为填空题、单选题、多项选择题、名词解释题、判断分析题、简答题、论述题(或律师文书写作)。题型多,从各个角度来考查学生对本门课的掌握情况。如果考生熟悉题型,对复习备考有一定的帮助。例如,“公证的效力”这个知识点可能出选择题、简答或论述题,而出填空题可能性则小;又如《律师法》规定,申请设立律师事务所应具备哪些条件?最可能出多项选择,也可能出简答题,出论述题可能不大。考生在复习时对某个知识点可能会出哪些题,出论述题可能不大。考生在复习时对某个知识点可能会出哪些题,心中应该有所估计。下面将从各题型角度选择历年试题进行讲评。

根据评卷情况来看,填空题失误率高,而多顶选择和判断分析题的失分率高。从试题的难度看,填空题的难度不大,往往是考法律法规的条文规定或比较明确、简短的知识点,但答题要求高,不得出现文字错误或漏、添字,所以能拿满分的考生不多。例如,根据《律师法》规定,国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。相当部分考生填“律师法”的细节问题没有记清。又如:接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼活动,是律师业务之一。答案就五花八门,有“代理人”,“委托人”、“委托代理人”,甚至有一老先生答“辩护人”。又有一题,中国公证员协会是公证人员组成的全国性的群众性社会团体,相当部分才生没有注意到“全国性”这三个字,只答了“公证员协会”,导致失分。

多项选择的分值不高,每题1分,共15分,但是多选、少选、错选都不得分,上于多选、少选导致丢分的情况比较严重。如,《公证程序规则》规定,公证的一般程序包括:(①②③⑤)①申请②受理③审查④调解⑤出证有些考生将④也选上,错认为“调解”是公证的一个程序,说明没有理解公证的含义,公证事项必须是非争议事项,根据不存在调解。又如,在下列人员中,经批准可以成为公证员协会会员的有:(①②③④⑤)①公证员②助理公证员③公证管理人员④对公证制度研究有专长的专家学者⑤公证处的其他工作人员大部分考生选①②,他们在复习中根本没注意到公证员协会并不只由公证员组成,还有其他一些管理、教研和工作人员。

判断分析题得分率低的原因,一是分值高,一般有4个题,每个5分,共20分;二是根据评分标准,判断错误不得分,判断正确,但理由错误的,理由部分不得分。举一个考题:根据便民原则,对某些急需办理的公证事务,可以先出证,后核实审批。(X),理由:(1)公证的一般程序为申请与受理、市查、出证三个基本阶段,必须严格按照公证程序进行公证活动。(2)便民原则指公证工作要一切从为了群众和便利当事人出发,及时、准确、认真、负责办好公证事务。主要休一周在简便办证手续、到当事人居所地办理公证事务、迅速办证、发扬协作精神、有利于群众办证等方面。(3)“先出证,后核实审批”是对便民原则的曲解。考生只有答到点或基本答到点才能得分。

名词解释的答案必须完整,而且符合得分点的要求。举个例子说明,继承权公证:指公证机关根据当事人的申请,依照国家法律有关规定,对当事人享有遗产继承权的事实予以确认的活动。只要考生漏掉某个得分点,则就失去1分。(注意:类似的题目,答题方法要归纳公式,即谁与谁,依据什么,对什么,怎么样进行什么性质的活动。)

简答题注意要根据教材的有关点来答题,一般不需要对某个点阐述,重在“简”,但要答到“点”。例如,什么叫公证的效力?公证的效力有哪几种?考生只须根据教材回答什么是公证的效力以及三咱效力就行。论述题需要“论述”,但不能离题万里,漫无边际,评分标准也是按点分制来的。

律师法律文书写作,讲究规范性,一是格式规范,二是用语规范。力求以精练的语言将案件事实表达清楚,注意一些细节问题,如保持卷面整洁和规范标点符号等,以获得阅卷老师的好感。

在此,对考生的复习提一点建议。认真阅读指定教材和考试大纲,这是考试范围的依据;必须细读有关法律文:《律师法》、《公证暂行条例》、《律师职业道德和执业纪律规范》熟悉《刑事诉法法》、《律师办理刑事案件规范》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等;备有主考院校编写的复习指导书也是十分需要的,这些资料往旆是组织自考教学经验丰富的教师编写,紧扣考试大纲,很有参考价值。考生熟读教材,全面复习,在此基础上要有重点;复习要注意细节;对考纲以内的内容都复习到;注意归纳、比较的学习方法;适当做练习题,在自测中总结提高。此外,案例题型经常在选择题中以小案例形式出现,如管辖问题(现在是执业区域),在近几年试题中都有涉及;律师法律文书写作也不容忽视;往次考过的知识点,仍有出题的可能,只是以不同形式出现罢了。

公证与律师制度试题 课程代码:00259

一、单项选择题(本大题共20小题,每小题1分,共20分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。

1.根据我国公证法的规定,公证的法律性质是( ) A.公证机构的民事证明行为 C.法人及个人的诉讼证明活动

B.涉外认证 D.仲裁活动

2.设立公证机构,其审批的司法机关是( ) A.国务院

C.省级人民政府的司法行政部门

B.司法部 D.公安部

3.甲住所地在北京市A区,经常居住地在北京市B区,甲父乙居北京市C区,乙有一处房产在北京市D区,如果乙欲将D区房产过户给甲,受理乙申请的公证机构是( ) A.A区公证处 C.C区公证处

4.公证程序的最终环节是( ) A.认证 C.审核

5.根据我国公证法的规定,公证员协会的法律性质是( ) A.社团法人 C.公证处的办事机构

B.国家行政司法机关 D.财团法人

6.被继承人甲生前有多个遗嘱,其中有自书遗嘱、录音遗嘱、公证遗嘱,如果不同遗嘱间发生冲突,处理的原则是( ) A.以自书遗嘱为准 C.以公证遗嘱为准

B.以最后一份遗嘱为准 D.以录音遗嘱为准

7.当事人或公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就争议的公证文书( ) A.申请仲裁

C.向人民法院提起民事诉讼

8.有权受理公证复议的主体是( ) A.原公证机构 C.上级司法行政机关

B.公证处的本级司法行政管理机关 D.公证员协会 B.申请强制执行 D.提起刑事诉讼

9.下列事项中,根据我国相关法律的规定,必须进行公证的是( ) A.涉外收养 C.继承权

B.抵押贷款合同 D.劳动合同

10.下列人员中,可以担任我国公证员的是( ) A.年滿70岁的具有高级职称的人员

C.通过国家司法考试的在职法官 11.律师制度最早萌芽于( ) A.古希腊的雅典 C.资产阶级革命时期

D.经省级司法行政部门审核同意的人员

B.古罗马时期 D.二战后

12.律师担任刑事公诉案件中被害人的代理人后,受害人不服不起诉决定而进行申诉,律师代为申诉的期限为( ) A.5日 C.10日

13.合伙律师事务所解散,对清偿债务后的剩余财产的正确分配方法为( ) A.民主决定 C.按贡献大小

B.按合伙协议 D.按工作时间长短

14.下列关于律师事务所收案制度说法错误的是( ) A.对符合收案条件的案件,由律师事务所统一接收 B.只要符合收案条件,每个律师都可自行接收

C.对当事人指名委托律师的,应根据实际条件尽量满足指名要求 D.凡审批接收的案件,即由主任指派律师承办

15.外国籍的当事人如果在我国参加民事诉讼,其委托的诉讼代理人应当是( ) A.中国律师 C.我国普通公民

D.我国国家机关工作人员

16.在我国刑事审判中,一名被告人委托律师的数量至多为( ) A.1名 C.3名

17.律师在刑事案件中的阅卷权的起始阶段为( ) A.犯罪嫌疑人被逮捕时 C.案件移送审查起诉时

B.侦查终结时 D.一审法院开庭时

18.律师在出庭诉讼时,适用“举证责任倒置”的情形有( ) A.合同纠纷

C.非人身伤害的产品质量诉讼 19.律师对证人询问取证时,( ) A.应当引诱证人作证 C.应当适当修改询问笔录

B.应当无需出示相关证明 D.应当由证人最后审核笔录 B.医疗事故诉讼 D.离婚诉讼

20.律师在刑事案件中担任辩护人时,其诉讼地位为( ) A.应当服从于被告人意志 C.服从于社会公益

B.独立的诉讼参与人 D.媒体代言人

二、多项选择题(本大题共10小题,每小题2分,共20分) 在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、

21.关于公证机构性质,表述正确的有( ) A.公证机构是国家机构 C.公证处是司法机关

D.公证机构是统一行使证明职能的机构

B.公证机构是中介机构

22.自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但是根据我国公证法的规定,应当由其本人亲自办理的公证有( ) A.遗嘱公证 C.提存公证 E.债权公证

23.甲公司与乙公司签订借款合同,有权进行公证管辖的有( ) A.甲公司所在地 C.合同签订地

E.甲的子公司丙公司所在地

24.下列证明文书中,与公证文书具有同等证明效力的是( ) A.商检机构签发的出口商品检验证书 C.国家商标局颁发的商标注册证 E.身份证

25.有权办理涉外公证业务的机构有( ) A.中华人民共和国驻外使(领)馆 C.公证处 E.人民检察院

26.下列人员中不得兼任执业律师的有( ) A.国家机关的现职工作人员 C.司法人员退休未满二年的 E.国有企业董事长

27.普通律师事务所的设立条件有( ) A.有自己的名称和章程 C.有法定的注册资产 E.有自己固定的住所

28.根据我国法律规定,有权委托辩护律师的有( ) A.被害人 C.被告人 E.被告人的近亲属

29.律师在刑事诉讼中阅卷的范围有( ) A.证人名单

B.生存公证 D.收养关系公证

B.乙公司所在地 D.借款履行地

B.国家卫生管理机构出具的死亡证书 D.结婚证书

B.人民法院 D.司法部

B.各级人大常委会组成人员 D.从事法律研究的教授

B.有持有律师执业证书的律师 D.有3名以上合伙人作为设立人

B.犯罪嫌疑人 D.自诉人

C.犯罪嫌疑人供述 E.检察委员会讨论笔录

30.在行政诉讼案件中,律师担任被告行政机关代理人时,可以进行的诉讼行为有( ) A.自行向原告收集证据 C.出庭辩论 E.积极举证

三、名词解释题(本大题共4小题,每小题3分,共12分) 31.公证中的回避

四、简答题(本大题共3小题,每小题6分,共18分) 35.简述公证文书具有强制执行效力的条件。

36.简述出生公证的办理条件。

37.简述申请律师执业的条件。

五、论述题(本大题10分)

38.试述律师担任刑事辩护人所依法享有的权利。

D.作为诉讼代理人与原告和解

六、案例分析题(本大题共3小题,39小题10分,40、41小题各5分,共20分) 39.案例:

陈某与陈女士是兄妹关系,2002年4月中旬,陈女士听说其去世父母遗留的房屋即将拆迁,为了拆迁安置补偿,她找到了哥哥陈某,要求与他一同去办理房屋产权的析产变更。没想到却遭到哥哥的拒绝。当年4月25日,陈女士到同安区房产管理局了解情况,结果发现,哥哥陈某未经她同意,已于2000年3月将房屋的产权变更登记为自己所有。变更的依据是陈女士已“死亡”,而证明其死亡的是一张由当时的某县级公证处1995年9月8日出具的《继承权公证书》。但是,陈女士并未死亡,而且于2001年已结婚并生有一女。 问:(1)本案公证机关在办理死亡公证时,出现错误的原因是什么?

(2)如何推翻该公证?陈女士应当如何维护自己的权利?

2006年10月3日,甲公司与乙公司达成一借款意向,乙公司对甲公司称:有一大项目急需50万元人民币,请甲公司借给其50万元,使用3个月,以解燃眉之急,并提出利率从优。甲公司既想赚取高额利息,又怕将钱借出去遭到损失。为此,2006年10月8日,甲公司找到某律师事务所律师杨某,要求杨某帮助调查乙公司的注册及资信情况。杨某当即便称其有一朋友在某工商局,可以去查询,声称:甲公司除了如数向杨某交纳委托费用外,还要向杨某的朋友支付好处费,并且保证其朋友提供的信息是确实可靠的。甲公司当即同意。10日后,甲公司交给杨某咨询费5000元,并让杨某转交其朋友3000元,杨某没有给甲公司任何收据,只是给予甲公司8000元发票,借甲公司冲帐,11月杨某找到其在工商局的朋友,托其利用工作之便查阅了乙公司的资信情况,并加盖单位公章。当日,杨某将资信情况交给甲公司,甲、乙公司于次日达成借款协议。 问:本案中律师杨某有何违法、违纪行为?

2004年8月4日,任某为子女上学向刘某借款6000元,任某写下借款字据,但是由于刘某疏忽,借据上未写明还款时间,双方只是口头约定2005年元旦前还款。2005年1月1日,刘某向任某主张债权,任某拒绝。经多次催要未果后,2007年8月1日刘某向人民法院起诉,但任某认为已经超过了民事追诉时效。 问:如果律师代理刘某诉讼,在证据调查及履行举证义务问题上应当如何进行?

1.西方律师制度产生的萌芽和雏形——萌芽:古希腊雅典雏形:古罗马

2.中国古代不存在律师制度原因:⑴经济原因——小农经济;⑵政治原因——专权统治

3.律师职业的特点:⑴业务性;⑵平等性;⑶有偿性(功利性);⑷自律性;⑸自主性(私力性)

4.我国法学界对律师职业的定位:⑴国家法律工作者;⑵社会法律工作;⑶法律职业者;⑷自由职业者

5.我国律师任务:⑴维护当事人的合法权益(直接任务);⑵维护法律的正确实施(根本任务);⑶维护社会公平和正义(长期任务)

6.我国律师执业的条件

⑴通过考试取得律师资格:国家统一司法考试

⑵经过考核授予律师资格:①具有本科以上学历;②在法律人员紧缺领域从事专业工作满15年;③具有高级职称并具有相应的专业法律知识

⑴领取律师执业证书的条件:①拥护中华人民共和国宪法;②取得律师资格;③在律师事务所实习满一年;④品行良好。

⑵不予颁发律师执业证书的情形:①无民事行为能力或者限制民事行为能力的;②受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;③被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

⑶律师的执业许可:①律师只能在一个律师事务所执业;②律师执业不受地域限制;③允许兼职律师执业(高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,经所在单位同意,可以申请兼职。)④公务员不得兼任执业律师。

7.律师的职业权利(了解)

⑴律师的工作权利:①律师依法执业受保障的权利;②查阅案卷权;③调查取证权;④会见和通信权;⑤得到开庭通知的权利;⑥参加法庭审理的权利;⑦代行上诉权;⑧获取法律文书副本的权利;⑨申请变更强制措施的权利

⑵律师的人身权利:①刑事辩护豁免权;②拒绝作证权;③拒绝辩护代理权

8.律师拒绝辩护或代理的情形

⑴委托事项违法,或者委托人利用律师提供的法律服务从事违法活动的;

⑵委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚假、伪造的证据材料的;

⑶委托人不履行委托合同约定义务的;

9.各种形式律师事务所的特点

⑴国办律师事务所的特点:①隶属于国家司法行政机关;②性质是事业单位,有国家财政拨款;③人员属于国家工作人员,主任由上级任命

⑵合作制律师事务所的特点:①不占编制、不拨经费、自费盈亏;②实行民主管理,主任由选举产生;③所有专职律师均为合作人;④以律师事务所的全部资产对债务承担有限责任。

⑶合伙制律师事务所的特点:①合伙人为三人以上专职律师,但所有专职律师不一定都是合伙人;②合伙人对律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。

⑷个人律师事务所的特点:①以一个专职律师名义申请办所;②承担无限责任

10.律师执业机构的设立条件

⑴有自己的名称、住所和章程;⑵有规定数额的资产(10万元以上);⑶有符合规定要求的律师

11.律师应遵守的执业纪律(了解)

⑴律师在其工作机构中的纪律:①不得私自接受当事人的委托;②不得拒绝承担法律援助义务;③不得违反律师所收费制度和财务纪律;④不得同时在两个以上的律师所执业;

⑵律师在诉讼与仲裁活动中的纪律:①不得行贿或者指使、诱导委托人行贿;②在代理中,不得宣传和利用自己与有管辖权的执法机关及执法人员有亲朋关系;③不得伪造证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据;④遵守纪律,尊重法官和仲裁员;⑤不得在会见中违反规定;

⑶律师在处理与委托人或对方当事人关系中的纪律:①不得为谋取业务而作虚假承诺;②不得无故拖延代1

理事务;③不得泄露委托人的隐私和秘密;④接受委托后无正当理由,不得拒绝辩护或代理;⑤接受委托后,不得擅自转委托他人代理;⑥不得超越委托权限,不得利用委托关系从事与委托事务无关的活动;⑦不得在同一案件中担任双方当事人的代理人,同所律师也不得代理双方;

⑷律师在处理同行关系中的纪律:①律师不得损害其他律师的威信和名誉;②律师不得阻挠委托人再委托其他律师参与;③禁止律师进行不正当竞争;

11.律师惩戒制度的种类(看书P147—P164)

⑴承担行政责任:①对律师的惩戒措施:包括警告、没收违法所得(可并处1-5倍罚款)、停止执业、吊销律师执业证;②对律师事务所的惩戒措施:包括责令改正、没收违法所得(可并处1-5倍罚款)、停业整顿、吊销律师执业证。

⑵承担民事责任:律师违法执业或者过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任后,可以向故意或重大过失行为的律师追偿。

12.律师案源开拓和收案问题(重点)

⑴律师业务拓展应考虑的因素:①公关(社交);②投入;③宣传;④业绩;⑤策略

⑵律师收案必须注意的问题:①正确处理与委托人的关系;②向当事人分析利害关系;③有策略地探讨案件的把握性;④把握好代理目标

13.我国律师收费制度(重点)

⑴律师收费的原则:①公开公平原则;②自愿有偿原则;③诚实信用原则

⑵律师收费的方式:①计件收费;②计时收费;③固定收费;④按标的收费;⑤协议收费

⑶律师收费的依据: ①人数;②案件复杂程度;③工作所需时间;④可能承担的风险和责任;⑤委托人的经济条件和承受能力;⑥律师的社会信誉和工作水平

⑷律师收费的技巧:①说明律师收费的理由;②展现律师和律所实力;③让委托人充满希望;④合理处理律师的收费

14.律师阅卷阶段和方法(重点)

一、律师在刑事诉讼活动中的阅卷范围(阶段)

⑴侦查阶段---不能阅卷

⑵审查起诉阶段:辩护律师自案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

⑶审判阶段:辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。

⑴查阅的方法:①按页码;②按时间;③按内容;④按类型

⑵摘抄的方法:①摘抄的内容;②摘抄时应注意的问题

三、律师阅卷的特殊方法

⑴整体浏览法;⑵对比查阅法;⑶重点查阅法;⑷追踪阅卷法

15.律师的举证与质证

16.辩护种类及其相关规定

⑵委托辩护(时间、担任辩护的人)

①公诉案件:自被第一次讯问或采取强制措施之日起。②自诉案件:有权随时委托辩护人

⑶指定辩护:包括:①因经济困难等而没有委托辩护人的,经申请可以为其指定辩护人;②盲、聋、哑或者具有部分行为能力的精神病人没有委托辩护人的,应当为其指定辩护人;③未成年人没有委托辩护人的,应当为其指定辩护人;④可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的,应当为其指定辩护人。

17.侦查阶段律师为犯罪嫌疑人提供哪些法律帮助(注意:辩护从侦查阶段开始)

⑴向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有关案情。⑵会见犯罪嫌疑人,为其提供法律帮助。⑶代为申诉、控告。⑷申请变更强制措施。

18.辩护律师开庭前的准备工作

①审阅起诉书;②查阅、摘抄、复制案卷材料;③会见被告人;④收集并提交证据材料;⑤确定辩护方案

19.代理律师在民事诉讼中的法律地位

⑴代理律师不是诉讼主体,不具有独立的诉讼地位;⑵代理律师在民事诉讼中具有相对的独立性(理解:听从被代理的指示。)

20.民事诉讼中律师代理关系的方法和权限

⑴接受委托,订立代理合同

⑵准备起诉或应诉(律师出庭前的主要工作)

原告律师:①撰写诉状;②收集证据;③帮助立案

被告律师:①了解案情、查阅案卷材料;②调查取证,并进行证据交换;③庭前和解;④准备答辩材料 ⑶参加法庭审理

⑴一般代理的权限:律师无权行使当事人重要的诉讼权利和实体权利

⑵特别授权代理的权限:授权委托书仅写全权代理而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或上诉

21.民事诉讼中代理律师出庭前的主要准备工作

①确定举证期限;②查阅案件材料,了解熟悉案情;③与委托人谈话,听取委托人的意见;④调查收集证据;⑤申请证据保全、财产保全或先予执行;⑥申请或参加庭前证据交换;⑦申请司法鉴定;⑧准备代理意见;⑨庭审准备过程中的其他工作

22.行政诉讼中的律师代理案件的范围——必须是可诉的具体行政行为

律师不能代理的行政案件范围(人民法院不予受理):①国际、外交等国家行为引起的争议;②行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;③行政机关对内部工作人员的奖惩、任免等决定;④法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

23.行政诉讼中被告代理律师的权限限制:⑴无起诉权;⑵无反诉权;⑶无收集证据权;⑷无调解权

24.非诉讼业务与诉讼业务的区别

⑴服务关系的持续性;⑵服务内容的综合性;⑶服务对象的广泛性;⑷服务方式的个性化

26.律师担任企业法律顾问的权利

⑴有按照合同约定,由所在律师事务所向委托人收取顾问费的权利;⑵有为履行法律顾问职责而要求委托人在人、财、物等方面提供必要支持的权利;⑶有查阅委托人有关文件;参加有关会议和协商活动以及对其他关涉法律顾问服务质量问题的知情权;⑷有在办理对外事务中获得授权的权利;⑸有对企业及其工作人员违法、违规行为进行提示、劝导和举报的权利

⑴公证是一种非诉讼的证明活动。⑵公证必须依法进行。⑶公证只能由公证机关进行,公证的主体是公证机构和提出公证申请的当事人。⑷公证不是必经程序,不是所有的事项都要公证。

28.公证的基本原则(了解)

⑴真实、合法、可行原则;⑵必须公证与自愿公证相结合的原则;⑶公证员亲自办理公证事务的原则 (直接原则);⑷回避原则;⑸保密原则;⑹便民原则;⑺使用本国和本民族语言文字的原则

⑴公证机构按需要设置;⑵公证机构受司法行政机关领导;⑶公证机构之间没有隶属关系

30.公证机构的管理体制(了解)

⑴行政管理---司法行政机关;⑵行业管理---公证协会(群众性团体)

⑴具有证据效力:公证书是一种特殊的证据,具有特殊的证明力

必须办理公证的事项:①根据法律法规以及行政命令等规定,必须经过公证的行为;②按照国际惯例和双边协定,必须经过公证的涉外行为;③按当事人的约定,必须经过公证的行为

ⅰ、具有强制执行效力的公证书应具备的条件:①必须经过公证赋予强制执行的效力;②公证的文书属

于债权文书,具有追偿债款、物品的内容;③内容无异议

ⅱ、应注意的问题:①并非所有经过公证 的债权文书 都具有强制执行效力;②经公证 的债权文书只

32.办理公证的一般程序

⑵受理的条件:①申请人与申请公证的事项有利害关系;②申请人之间对申请公证的事项无争议;③申请

事项属于公证处业务范围;④申请事项属于公证处管辖

(书上第一、二章合并)

第一节国际私法的调整对象及概念

一、国际私法的调整对象

1.国际私法的调整对象:书上是“涉外民商事法律关系”,我们一般用“涉外民事关系”。

2.涉外民事关系有两个特点:

(2)广泛性(广义的民事关系):包括民法、商法、婚姻家庭法等。

(1)主体上:主体之一是外国人,或者双方(多方)都是外国人,我国港澳台也属于“外”。(2)客体上:民事权利所指向的对象在国外,或者标的物在国外。

(3)内容上:引起权利义务关系发生变化的法律事实发生在国外。

教材定义:以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体间的涉外民商事法律冲突的法律部门。

简单定义:国际私法是指直接或间接调整涉外民事关系的法律规范的总称。

三、国际私法的调整方法

间接方法,最主要的方法,运用冲突规范(法律适用法)

直接方法,运用国际条约、惯例或者国内立法

国际私法规范包括以下四种:

1.外国人的民事法律地位规范

3.国际统一实体规范(国际条约)

4.国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范

其中,国际民事诉讼程序包括:管辖权、司法协助、外国法院的判决与执行

国际私法的渊源,是指国际私法规范的存在与表现形式。

1.在国内有:(1)国内立法、(2)司法判例;

2.在国际有:(1)国际条约、(2)国际惯例。

一、国内立法是国际私法的主要渊源

(一)有国际私法法典的国家很多,最早的是《巴伐利亚法典》1756年

接下来是《法国民法典》1804年

《德国民法施行法》1896年

《日本法例》1898年

以《法国民法典》为代表,即在民法典中分散规定

2.相对集中式(专章专篇式)

(三)当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势

1.在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势

我要回帖

更多关于 涉外遗产继承纠纷案例 的文章

 

随机推荐