本文作者：中国社会科学院学部委员 梁慧星

房屋买卖合同有效且价款已全部支付，买受人也实际占有该房屋，但未办理产权过户登记手续，此时买受人对该房屋是否享有物权？其是否可以对抗法院的强制执行？

梁老师：本题涉及到办产权登记之前是什么权利状态，这样的权利状态能不能强制执行。从物权法关于物权变动的规定来说，我国实行登记生效主义。

按照物权法第14条的规定，不动产物权的变动，自记载于不动产登记簿之时发生效力。

第15条规定，未办理登记的，不影响买卖合同的效力。

本题中，房屋买卖合同有效且价款已全部支付，买受人也已经实际占有该房屋，但未办理产权过户登记手续，如果仅从物权法第14条的规定看，因为没有办理产权登记，其物权变动未生效，应当肯定买受人还没有取得房屋的所有权。但请同志们特别注意，这种情况下，虽然买受人不享有所有权，但是买受人享有'占有'，他是该房屋的合法占有人。

什么叫'占有'？对于财产的事实支配状态叫'占有'。'占有'在各国民法规定中稍有区别。日本民法规定为'占有权'，是物权的一种。我国物权法规定为'占有'，是一种事实支配状态。'占有'，虽然不是一种物权，但是'占有'规定在物权法上，属于物权法规定的一种财产利益。对应于侵权责任法第2条的规定，'占有'属于受侵权责任法保护的一种民事利益。侵权责任法第2条规定，侵权责任法的保护客体是'民事权益'，包括民事权利，和未被规定为权利的民事利益。民事利益，包括人身利益和财产利益。

依据有效的房屋买卖合同交房、付款之后，如果办理了产权过户登记，买受人就取得房屋所有权，该房屋所有权当然受法律保护；没有办理产权过户登记，买受人因出卖人交房而取得对该房屋的'占有'，即对该房屋的实际支配状态，就属于受法律保护的一种合法财产利益。从侵权法来说，买受人虽然没有办理产权过户登记、没有取得房屋所有权，但买受人已经取得对房屋的合法占有，同样受法律保护，任何人侵害其合法占有均将承担侵权责任。

民法所谓'占有'概念，是指对财产的实际支配状态。如果是一个小的物品，'占有'就是指身体控制，占有手机就是把手机握在手中或者放在口袋里，占有一辆汽车就是拥有车钥匙。'占有'分为有权占有与无权占有，有权占有一定是合法的（如承租人、借用人的占有），无权占有往往是违法的（如盗窃者占有盗窃物），也有不违法的无权占有（拾得人占有遗失物）。本题中买受人基于有效的买卖合同和出卖人的交付行为，而占有自己所购买的房屋，属于'有权占有'，是受法律保护的一种合法财产利益。但本题问的是，这种'占有'是否可以对抗法院的强制执行？

在回答此问题之前,需要弄清楚法院强制执行是什么性质？执行的对象是什么？

法院强制执行，所执行的是生效判决所确认的债权人对被执行人(债务人)的债权，执行的对象是被执行人(债务人）自己的财产，即被执行人享有所有权的财产。如果某项财产（动产、不动产）不在被执行人自己的占有之下，而在第三人的占有之下，则法院强制执行的是被执行人对于该第三人占有之下的财产的返还请求权。如果被执行人对于该项财产享有返还请求权，该项财产（即使处于第三人占有之下）仍属于法院强制执行的对象，则占有该项财产的第三人不能对抗法院强制执行；反之，如果被执行人对于该项财产不享有返还请求权，则该项处于第三人占有之下的财产不属于法院强制执行的对象，则第三人可以对抗法院的强制执行。质言之，对于某项处于第三人占有之下的财产，判断法院可否强制执行的标准是，被执行人是否享有返还财产请求权。

如一家企业通过融资租赁购买设备，按照合同法的规定，该项设备的所有权归租赁公司，该企业仅享有使用权。如果该企业不能履行债务，则该企业的债权人不能申请法院强制执行该项设备，因为被执行人企业不享有该项设备的所有权。而租赁公司可以行使返还请求权取回该项设备。因此，如果该租赁公司不能履行债务，则其债权人可以申请法院强制执行该项设备，强制执行的依据是，被执行人租赁公司对于该项设备享有返还请求权。

归结起来，法院强制执行处于被执行人之外的第三人占有之下的财产，所执行的是被执行人对于该项财产的返还请求权。如果被执行人对于该项财产享有返还请求权，法院就可以强制执行，占有该项财产的第三人就不能对抗法院的强制执行；如果被执行人不享有返还请求权，法院就不能强制执行，因为没有执行依据，占有该财产的第三人当然可以对抗法院的强制执行。

最高人民法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产的解释（法释［２００４］１５号）第37条规定：'被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人'，'第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。'为什么人民法院不得查封、扣押、冻结？因为被执行人对于该项财产没有返还请求权。

现在回答问题，房屋买受人依据有效的买卖合同履行了付款义务，基于出卖人的交付行为而实际控制了房屋，因为没有办理产权过户登记而尚未取得该房屋的所有权，但是买受人已经取得对于该房屋的合法有权占有。如前所述，人民法院可否对买受人没有办理产权过户的该房屋强制执行，判断标准是，出卖人（被执行人）对于该房屋有没有返还请求权？

物权法第34条规定：'无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。'本条规定，对于无权占有的不动产或者动产，权利人有返还请求权。对本条作反面解释，如果属于合法有权占有，则原权利人（出卖人）没有返还请求权。本题中，买受人的占有属于合法有权占有，仅仅因为没有办产权过户，所有权尚未过户到买受人名下，这种情形，虽然在不动产登记簿上出卖人还是所有权人，但仅仅是名义上的所有权人，而不是真正的所有权人，他对于该房屋已经不再享有包括返还请求权在内的任何权利，相反还负有向买受人移转所有权的义务。因此，当该出卖人成为被执行人时，人民法院不能强制执行其已经交付给买受人并且收取了房款的房屋，理由是他对于该房屋没有返还请求权。

对本题的回答是，买受人依据对于自己所购买的房屋的合法有权占有，足以对抗法院的强制执行。人民法院应当驳回强制执行申请，因为被执行人对于该房屋不享有返还请求权。

法官：这个问题大量存在于民事审判中，案件执行中，灾区法院经常遇到这种情况，房屋买受人几年前入住，但是没有拿到产权证，现在房屋毁损了，他没有办法证明自己是实际权利人，政府基于灾毁房屋的救助利益该给谁不明确。

梁老师：这是另外的问题，下面再说。先对本题补充一下，为什么没有返还请求权，就不能强制执行？因为出卖人的全部利益都已经实现了，他基于买卖合同把房屋卖了，收取了房款，其财产价值已经完全实现。所有权虽然没有过户给买受人，但这种情形出卖人的所有权仅仅是名义上的，不是真正的所有权，名义所有权人没有实际的利益。这是法律采取登记生效主义立法模式的必然结果。名义所有权人，对于该房屋已经不享有占有、使用、收益和处分的权能，不享有返还请求权，其所有权名义仅仅是一个'空壳'。再说，法院对于该房屋不能强制执行，对于申请执行人（出卖人的债权人）也没有任何损害，该房屋的全部财产价值已经包含在被执行人的财产之中了。

现在谈这个法官提到灾区的问题，房屋买受人几年前入住，但是没有拿到产权证，现在房屋毁损了，他没有办法证明自己是实际权利人。但是，他在地震发生之前已经入住该房屋，已经取得对该房屋的合法有权占有，地震毁损的是房屋，受损害的是占有人，而不是出卖人（因未办理产权过户仅是名义所有权人），出卖人因收取房款和交付房屋对于该毁损房屋已经没有任何利益。因此，人民政府应当补助的是毁损房屋的占有人。因为没有办理产权过户登记，他是不是所有权人难于证明，但他对毁损房屋的占有是事实状态，这是容易查明的。虽然他没有办法证明自己是所有权人，仍然应当获得政府基于灾毁房屋的救助利益。

法官：抵押人出卖抵押物实践中出现两个问题，一是抵押人出卖抵押物有效，这是一个判决，要求抵押人履行。二是抵押权人主张实现抵押债权。抵押权的判决，买卖合同的判决。两个判决怎么执行、平衡？买受人支付了对价，占有了房屋，抵押权人的抵押权是否就没有了？这两个判决怎么执行？

梁老师：现在按照买卖合同司法解释第3条，抵押人未经抵押权人同意出卖抵押物的，人民法院不能认定该买卖合同无效。这是就买卖合同的双方当事人而言的。无论出卖人（抵押人）或者买受人，以买卖合同订立之时出卖人的处分权受到限制（未经抵押权人同意）为由，请求法院确认买卖合同无效的，人民法院不予支持。亦即该买卖合同有效。

假设双方当事人在订立买卖合同的过程中，抵押权人发现了，抵押权人有权阻止该买卖合同的订立。这种情形，按照物权法第191条第1款的规定，抵押人可以采用'将出卖抵押物所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存'的办法，以换取抵押权人的同意；或者在未经抵押权人同意的情形，买受人可以采用'代为清偿债务消灭抵押权'的办法，亦即买受人向抵押权人支付买卖合同价款，而使该买卖合同有效。在买卖合同已经订立之后，抵押权人有权向法院起诉，请求法院确认该买卖合同无效，更为重要的是，抵押权人在向法院起诉时应当采取财产保全措施，阻止该房屋的交付。如果买卖合同已经成立，出卖人已经交房，买受人取得占有，甚至已经办理产权过户登记（出卖人提供了虚假证据），买受人已经取得房屋所有权，人民法院就应当裁定驳回抵押权人的起诉，或者判决驳回抵押权人的请求。

现在回答法官的问题，关键是看本法庭审理的是什么案件？

如果属于抵押人出卖抵押物合同的当事人，起诉请求确认买卖合同无效的案件，法庭应当适用买卖合同司法解释第3条，判决驳回原告请求，亦即认可买卖合同有效。

如果属于抵押权人起诉请求确认买卖合同无效的案件，如尚未办理产权过户登记，法庭应当适用物权法第191条的规定，判决'以买卖价款提前清偿债务或者提存'为条件认定买卖合同有效；

已经不能'以买卖价款清偿债务或者提存'的，则判决支持原告请求认定买卖合同无效，这种情形，抵押权人可以进一步申请执行抵押权；已经办理产权过户登记的，则应当裁定驳回抵押权人的起诉或者判决驳回其请求。

按照法律的逻辑，两种不同性质的案件，不可能由一个法院（法庭）同时审理、同时判决。假设同一法院，同时或者先后受理前述两种不同性质的案件，因为两个案件的诉讼标的指向同一个买卖合同，也应当先审理抵押权人请求确认买卖合同无效的案件，适用物权法第191条，无论判决认定买卖合同有效或者无效，此项判决均将作为后面审理合同当事人请求确认买卖合同无效案件的证据。鉴于法院判决的绝对证据效力（既判力），审理后一案件（合同当事人请求确认买卖合同无效）的法庭，必须尊重前一案件（抵押权人请求确认买卖合同无效）的判决，前一案件判决确认合同有效的，法庭必须认定合同有效、驳回当事人的请求，前一案件判决确认合同无效的，法庭必须认定合同无效、支持当事人的请求。无论判决合同有效或者无效，其判决依据都是前一案件的生效判决的既判力，而不是买卖合同司法解释第3条。

归结一下，按照法律的逻辑，不应当出现这样的问题：同一法院面临一个判决确认买卖合同有效，另一个判决确认买卖合同无效（并执行抵押权）的尴尬局面。当然，可能出现这样的情形，当事人起诉要求确认买卖合同无效，法庭适用买卖合同司法解释第3条判决认定买卖合同有效，但因为抵押权的存在难于办理产权过户登记。这种情形，买受人将另案起诉，依据买卖合同司法解释第3条第2款，追究出卖人（抵押人）的违约责任（或者解除合同、要求损害赔偿）。

虽然在当事人起诉的案件中法庭判决认定买卖合同有效，因为抵押权的存在使当事人难于办理产权过户登记，因此抵押权人既可依据物权法第191条的规定接受'以价款提前履行债务或提存'的办法而使抵押权消灭（涤除），或者依据物权法第195条第2款的规定和民诉法第196条的规定申请人民法院执行抵押权。如果属于后者，即抵押权人申请执行抵押权，则法院审查认为符合民诉法第197条的规定，并且查明抵押财产仍然在抵押人占有之下的，应裁定拍卖或者变卖抵押财产，清偿抵押权人的债权。认定买卖合同有效的判决，与法院执行抵押权，并不冲突。因为买卖合同有效，并不等于合同必定履行、买受人必定得到所有权；法院执行抵押权的条件，不是买卖合同无效，而是抵押权存在并且抵押财产归属于抵押人。

现在存在争议的是，抵押人未经抵押权人同意出卖抵押物，买卖合同依据前述司法解释被认定有效，买受人支付了房款且已经占有房屋，因为抵押权的存在而未办理产权过户登记，抵押人（出卖人）仍然是该房屋的名义所有人，这种情形，抵押权人申请拍卖该房屋，人民法院是否准予拍卖？

前面已经谈到，人民法院对于被执行人之外的第三人占有之下的财产，强制执行的依据是被执行人的返还请求权，被执行人对于该项财产有返还请求权的，应当强制执行，没有返还请求权的，不予强制执行。基于同一理由，抵押人出卖抵押房屋，买受人依据买卖合同和出卖人（抵押人）的交房，已经取得对该房屋的合法有权占有，出卖人（抵押人）对于该房屋没有返还请求权，法院不得对该房屋强制执行（强制拍卖），应当驳回抵押权人执行抵押权的申请。

法官：执行中发现几起案件，甲法院处理案件时认定买卖合同有效，判决内容为被告方交付房屋，协助办理过户手续。执行中发现房屋已经预登记在另一个抵押权之下，抵押权人的抵押被法院确认有效，真正承担义务的出卖人又不在了。

梁老师：关键在于本院是审理买卖合同的法院，已经判决认定买卖合同有效，并且依据合同法第110条的规定责令出卖人交房、办理产权过户手续。此生效判决的执行力，不受别的法院认定抵押有效判决的影响。本院认定买卖合同有效、责令交房过户的判决已经履行了，别的法院认定抵押有效的判决就落空了。本院生效判决执行中，发现执行标的物（房屋）上有抵押权预告登记，该预告登记不可能对抗生效判决的执行力。

请注意物权法第20条关于预告登记的规定，条文说'预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。'请同志们注意，条文中的'处分'是指不动产所有权人的'处分'，即民事法律行为（出卖不动产的买卖合同），而不包括公权力的行使行为（人民法院生效判决的执行）。换言之，预告登记具有对抗与登记权利相反的民事法律行为的效力，不具有对抗公权力的行使行为包括人民法院生效判决的执行的效力。还要注意，物权法第20条第2款规定，预告登记仅有3个月的有效期，期满不办理正式的抵押权登记，该预告登记失效。

法官：往往确认抵押有效的判决在先，执行时当事人到另外一个法院起诉，法院按照一般规则确认合同有效，两份判决都有效，是否要撤销一份判决？

梁老师：我认为不须撤销另一份判决。在先的判决只是确认抵押有效并执行抵押权，并没有说买卖合同无效。抵押权的执行，与抵押人出卖抵押财产的合同是否有效没有直接关系。即使买卖合同有效，只要该抵押财产没有发生所有权转移并且仍然处于抵押人占有之下，法院就应当执行抵押权，拍卖该抵押财产。法院执行抵押权、拍卖抵押财产，并不影响关于转卖抵押财产的买卖合同的效力，只是影响其履行，使该买卖合同成为履行不能，其结果是由出卖人（抵押人）承担违约责任（或者解除合同的损害赔偿责任）。如前所述，如果价金没有交付，出卖人可以把价金交付抵押权人以消灭（涤除）抵押权，如果价金已经交付，则无可奈何，买受人只能向出卖人（抵押人）要求赔偿。买受人订立买卖合同时应该查一查标的物上是否存在抵押权，他不去查就盲目相信出卖人，并在交付房屋之前就支付全款，最后遭受损失，是自己的问题。法院不能包打天下。

法官：一个判决判处抵押有效，另外一个判决判处买卖关系有效，判决主文要求，开发商要在一定时间内把房屋协助过户到买受人名下，现在责令过户到买受人名下这个判决不能执行，因为有抵押权存在，但是要执行抵押权也执行不了，因为房子已经在买受人占有之下，两个案件案由不一样，但是指向同一个房屋。

梁老师：法院作出认定买卖合同有效并责令办理产权过户的判决，判决生效申请执行，如果房子已经交付给买受人，买受人取得了合法有权占有，因未办理产权过户，抵押人只是名义所有权人，不是真正的所有权人，该房屋已经不属于抵押人所有，应当认定其上的抵押权已经不能执行。如前所述，法院执行处于第三人占有之下的财产的依据，是被执行人对于该项财产的返还请求权。现在被执行人（抵押人）对于该项财产没有返还请求权，因此法院不能执行该项财产，抵押权已经落空。这是我们的法律没有采取抵押权附着于标的物永不消灭的制度的必然结果。

如果抵押权人向本院申请执行抵押权，基于上述理由，本院应当依据民诉法第197条后段规定和最高人民法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产解释第37条后段，驳回抵押权人的执行申请。在本院裁定驳回抵押权人的执行申请之后，如果买受人向本院申请执行认定买卖合同有效并责令办理产权过户的判决，则本院应当执行该判决，责令出卖人于指定期限内协助买受人办理产权过户登记，或者裁定买受人根据生效判决办理产权过户登记。因为本院此前裁定驳回执行抵押权的申请，已经否定了该抵押权的执行力，不具有执行力的该项抵押权已经不再成为办理产权过户登记的障碍。

法官：实践中，一种是开发商先把房子卖给个人，再背着个人把房子抵押出去，另一种是先设定抵押，然后出卖房屋。

梁老师：如果是开发商把商品房预售了之后，又以已经预售的房屋设定抵押，人民法院应当认定这种抵押合同无效。认定无效的根据是合同法第52条第（2）项'恶意串通'损害第三人利益。银行接受抵押贷款之前，对抵押物的权利状况必定要调查，其接受已经预售的商品房抵押贷款，肯定是恶意。这种情形，要保护商品房买房人的合法利益。

另一种案型，开发商将房屋向银行抵押贷款，设定了抵押权，然后未经抵押权人同意出售抵押房屋，从买受人方面说，前面已经谈到，买受人付清房款并且取得对该房屋合法有权占有的，要保护买受人的利益，抵押权已陷于'落空'，不能执行这样的抵押权。从抵押权人（银行）方面说，银行有各种手段可以保护自己的利益，一种是按照物权法第191条规定要求提前清偿债务或者将房款提存，另一种是在抵押贷款时就约定开发商必须将销售房屋的全部收入存入在本行开设的账户（这叫指定账户，属于非典型担保）。

现在对以上的讨论归纳一下：因为物权法采取登记生效要件主义，在标的物实际交付于买受人，与最终完成登记、买受人取得物权之间，必然存在时间差，必然发生这段期间对支付了全款并已占有标的物的买受人的保护问题。一种极端的观点是，以产权过户登记时点为标准，凡未办理产权过户登记的，即使买受人已经支付全款并占有标的物，也一概不予保护。这种观点，将法律问题简单化、绝对化，视买受人的合法有权占有事实状态为'权利真空'，违背民法公平原则、诚信原则，助长出卖人（开发商）的不诚信、欺诈行为，严重损害消费者利益，不利于市场法律秩序的建立，为现今我国民法理论和实践所不采。现今我国民法理论和实践所采取的立场是，以买受人是否基于有效买卖合同付清全款并占有标的物为判断标准。亦即即最高人民法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产解释第37条所谓'已经支付全部价款、实际占有标的物、且没有过错'标准。符合此项判断标准的，即应保护买受人对于标的物的合法有权占有，此合法有权占有足以对抗法院强制执行，包括出卖人的债权人（抵押权人）申请强制执行（强制拍卖）。

根据婚姻法的规定，婚后购买的房屋即使只登记在夫或妻一方名下一般也属夫妻共同财产；而根据物权法的规定，买受人在尽到合理的注意义务且善意的情况下可以取得该房屋的所有权，此时如果该房屋的共有权人以无权处分为由主张房屋买卖合同无效，法院应该如何处理？

梁老师：本题和物权法、合同法、婚姻法有关。问题说,'根据婚姻法的规定，婚后购买的房屋即使只登记在夫或妻一方名下一般也属夫妻共同财产'，是指婚姻法第17条关于家庭财产制度的规定，即夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产，原则上属于夫妻共有，除非当事人有相反的约定。现实中会出现登记和实际状况不一致，例如房屋所有权登记在夫妻一方名下，但实际是夫妻共有财产。问题说'而根据物权法的规定，买受人在尽到合理的注意义务且善意的情况下可以取得该房屋的所有权'，是指物权法第106条关于善意取得制度的规定。但须要说明的是，登记在夫妻一方名下的共有财产，其买受人属于善意的可以取得所有权，其法律根据并不是物权法第106条规定的善意取得制度。

夫妻共有财产登记在一方名下，登记簿上记载的所有人只是丈夫或者妻子一人，似乎是个人所有，实际是夫妻共有财产。登记簿上记载的所有人处分共有财产，没有告诉另外的共有人，当事人（其他共有人）要求主张买卖合同无效，法院应当支持还是不支持？这样的合同属不属于合同法第51条规定的无权处分合同？此前的裁判实务，没有注意到这两种案型的区别，许多法院适用合同法第51条无权处分合同规则，裁判共有人一方处分共有财产的案件，造成法律制度在适用中的混淆。请同志们特别注意，共有人处分共有财产的案件，与合同法第51条无权处分合同规则无关。

合同法第51条的适用范围，是没有处分权的人'处分他人财产'的合同，即出卖他人之物的合同。共有人一方出卖共有财产，不是'处分他人财产'，而是'处分自己的（共有）财产'，不属于合同法第51条无权处分合同规则的适用范围。此前的裁判实践中，对于处分共有财产的案件，错误地适用了合同法第51条。不仅如此，一段时间以来的裁判实践，还对处分权受到限制的所有人处分自己财产的案件，也错误地适用了合同法第51条。

借这个机会先谈处分权受到限制的所有人处分自己财产的案件，有下面几种案型：

一是国家机关和国家举办的事业单位，未得到主管部门批准，处分宪法和物权法规定由它直接支配的动产和不动产；

二是抵押人，未经抵押权人同意，出卖抵押物；

三是融资租赁的承租人，付清全部租金之前，转让租赁设备。承租人是实际的所有人，虽然合同法第242条规定所有权归租赁公司，但租赁公司不是真正的所有人，这个所有权仅具有担保作用；

四是保留所有权买卖的买受人付清全部价款之前转让标的物，出卖人保留所有权也只是担保作用，真正的所有人是买受人。

这四种案件都属于处分权受到限制的所有权人处分自己财产的合同。

此外还有第五种案型，即将来财产买卖合同，就是出卖人订立出卖合同的时候，还没有购进所出卖的标的物，即先卖出、后买进。常见的是到4S店购买原装进口汽车，订立买卖合同的时候，这辆汽车还在国外厂家生产线上或者还没有生产出来。以前的经销商是先买进后卖出，现在的经销商是先卖出后买进，出卖汽车合同订立之时出卖人还没有购买这辆汽车，当然没有这辆汽车的所有权。这叫将来财产买卖合同，合同法上没有规定，因为起草人当时不了解这种交易形式。

这五种买卖合同，本不属于合同法第51条的适用范围，但在合同法实施后的一段时间的裁判实践中，被错误地依据合同法第51条认定为无效。这样的实践违反社会生活经验，损害正常市场交易秩序，因此最高人民法院针对这五种案型创设了新的解释规则，即买卖合同司法解释第3条。其第1款规定：'当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持'，亦即，处分权受到限制，不影响买卖合同的效力。买卖合同有效，如果最后履行不了，买受人得不到所有权的怎么办呢？第2款规定，买受人可以追究出卖人的违约责任，或者行使法定解除权并要求损害赔偿。买卖合同司法解释第3条创设买卖合同特别效力解释规则，具有十分重大的实际意义，这就是，纠正过去针对处分权受到限制的所有人处分自己财产的案件适用合同法第51条的错误实践。

现在回到本题，共有人没有得到其他共有人同意处分共有财产的合同，过去被误认为无权处分合同，被依据合同法第51条认定为无效。我们已经注意到，合同法第51条的适用范围，不包括处分共有财产的案型，虽然最高法院没有创立解释规则，但是我们还是可以从现行法分析得到裁判依据。现实生活中的共有财产，可以区分为两种类型：（一）以合伙关系为基础的共有财产；（二）以家庭关系为基础的共有财产，主要是以夫妻关系为基础的共有财产。下面先谈以合伙关系为基础的共有财产。

以合伙关系为基础的共有，可再分为两种情况：一种是在合伙合同关系基础上建立了合伙企业（组织）的共有。按照合伙企业法第25条的规定，合伙人可以推举合伙企业事务执行人，作为合伙企业的代表人，对外代表合伙企业实施法律行为。此合伙企业事务执行人，亦即民法通则第34条所谓'负责人'。因此合伙企业事务执行人处分合伙企业财产，当然属于有权处分。但合伙协议甚至合伙企业法对合伙事务执行人的代表权限会有所限制，例如处分不动产须经全体合伙人同意。如果合伙企业事务执行人处分不动产，未征得其他合伙人同意，即构成超越代表权限，应当适用合同法第50条关于越权代表行为的规定。

合同法第50条规定：'法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。'可见，共有人处分共有财产的案件，如果属于合伙企业的负责人（合伙企业事务执行人）未得到其他合伙人同意处分共有财产，依据合同法第50条的规定，'原则上有效，例外无效'。这个'例外无效'，就是'相对人知道或应当知道处分人超越权限'。这种情形，其他合伙人向人民法院起诉要求确认买卖合同无效，法庭不仅应要求其举证证明处分人（负责人）超越权限，而且还应要求其举证证明相对人（买受人）'知道或者应当知道'处分人超越权限；不能举证证明相对人知道处分人超越权限的，则应认定买卖合同有效。

另一种以合伙关系为基础的共有，是没有建立合伙企业的普通合伙合同关系为基础的共有。例如，二人合伙做小买卖，赚钱按照出资分配，没有建立合伙企业（组织）。再如，合伙建房，一方出地一方出钱，订个合伙协议，约定建成的房屋如何分配，并未成立合伙企业。这些合伙，相对于成立合伙企业的合伙，可以称为普通合伙。

普通合伙，因为没有推举合伙事务执行人（负责人），按照合伙合同的原理，视为合伙人相互授予代理权，各合伙人均有权执行合伙事务。按照合伙企业法第25条的规定，如果合伙企业未推举合伙企业事务执行人，则各'合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。'因此，各合伙人处分共有财产，都属于有权处分。但是，合伙协议对合伙财产的处分可能设有限制，如处分共有不动产要经全体合伙人同意，其中一合伙人擅自处分共有房屋，就构成越权代理。这种情形，应当适用合同法第49条关于表见代理的规定。

合同法第49条规定：行为人超越代理权订立的合同，'相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效'。反之，相对人'没有理由相信'行为人有代理权的，该代理行为无效。所谓'没有理由相信'，应当是相对人'知道合伙协议对合伙人处分共有财产设有限制（须全体合伙人同意）并且知道处分财产的合伙人未得到其他合伙人同意'。应当由谁来证明相对人'没有理由相信'？应当要求主张买卖合同无效的合伙人承担证明责任。

现在回到本题，分析以夫妻关系为基础的共有财产的处分。实际生活中，夫妻关系存续期间购买房产，当然可以把夫妻双方登记为共有人，房产证上记载为共同所有，并载明夫或妻的所有权份额（各一半），但多数情形是，房屋产权登记在夫或妻一人名下，名义上是夫或妻个人的所有权，而实际上是夫妻共有财产。据调查统计，登记在男方名下的家庭占50%，登记在女方名下的家庭占9%，登记为夫妻双方共有的家庭占36%。这就造成产权证（登记簿）的记载与实际情形不一致。夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，是婚姻法第17条明确规定的（婚后所得共同制），无论产权证或者登记簿记载的所有权人是夫或妻一方，都不能改变婚姻法的规定，都属于夫妻共有财产。

为防止夫妻一方背着另一方处分财产，现在房产登记部门采取的办法是，凡个人出卖房屋的，需要证明是单身，如果不能证明是单身，则要求出卖人夫妻双方同时到场办理过户登记。但因为社会生活的复杂性，夫妻一方背着他方处分共有房产的情形仍时有发生。例如搞个假离婚证欺骗登记机关。因此就有夫妻关系另一方起诉到人民法院，要求确认他方处分共有财产的合同无效。

这里特别要指出，这类案件并不都是夫妻一方背着他方处分共有财产。常有这样的情况，夫妻一方处分共有财产，其实是对方同意的、双方共同决定的，因为后来房价涨了，出卖人认为吃亏了，要想反悔，就由他方出面向法院起诉，以出卖人事前未征得同意为由，要求法院认定房屋买卖合同无效。法院如果予以支持，判决宣告买卖合同无效，正好中了当事人的奸计，使不诚信的人得利，使诚实守信的相对人受害。

此前，各地人民法院裁判以出卖人未征得夫妻关系他方同意为由要求宣告合同无效的案件，往往适用合同法第51条，前面已经谈到这样做是错误的，因为夫妻一方处分共有财产，不属于合同法第51条的适用范围。现在的问题是，人民法院应当依据什么法律规则裁判这类案件？

请同志们特别注意婚姻法第17条第2款。婚姻法第17条第2款明文规定：'夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。'条文所说的'处理权'，当然应理解为'处分权'。亦即，夫妻双方对于共有财产，享有平等的处分权。换言之，对于夫妻共有财产，丈夫可以处分，妻子也可以处分，双方的处分权是平等的。

顺便谈到，婚姻法为什么不规定夫妻双方'共同行使'处分权？因为，这样规定违背社会生活经验。中华民族的传统，不是丈夫当家就是妻子当家，无论买进或者卖出，通常都是一人出面，其实事前夫妻双方已经商量好了，即使事前未商量属于一方随机决定，也是为夫妻双方的利益。据调查统计，夫妻双方协商处理家庭财产的家庭占97%。要求法律行为必须双方共同实施，或者出示另一方的授权书，一不合人情事理，二不利于市场交易。因此，婚姻法明文规定夫妻有平等的处分权。

既然如此，人民法院审理夫妻一方要求宣告他方处分共有财产的合同无效的案件，就不能仅仅因为出卖人未征得夫妻关系的他方同意，就判决宣告买卖合同无效。因为出卖人有处分权，且是否征得原告同意难于证明，即使未征得原告同意也未必不符合夫妻双方共同利益，如支持原告请求认定合同无效，将损害相对人合法利益，损及市场交易安全。

是不是凡夫妻一方处分共有财产的合同，就绝对不能认定无效呢？当然不是。法庭认定合同无效必须有法定事由，这就是处分人'具有损害夫妻关系他方的恶意'，主要是为了离婚时侵占共有财产。可将人民法院审理夫妻一方处分共有财产案件的裁判规则概括如下：当事人或第三人以处分人未征得夫妻关系他方同意为由要求宣告合同无效的，人民法院不予支持；但处分人具有损害夫妻关系他方恶意的除外。换言之，夫妻一方处分共有财产的买卖合同，原则上有效，例外无效。这个例外，就是处分人'具有损害夫妻关系他方的恶意'，亦即为了离婚时独占、侵占本属于夫妻共有的财产。

关键看处分人有没有损害夫妻关系另一方的恶意。如果不具有这样的恶意，夫妻感情不错，一家子和和美美地过日子，实质是因为后来房价上涨，双方或一方认为卖亏了，于是以出卖人未征得他方同意为由要求法院宣告买卖合同无效，则人民法院应不予支持，断然驳回原告的请求。如果查明的事实是，处分共有财产的一方具有损害他方的恶意，即为了离婚时独占共有财产，就应当支持夫妻关系另一方的请求，认定买卖合同无效。这种情形，法院认定买卖合同无效的法律依据，是合同法第52条。

合同法第52条规定了合同无效的六项法定事由，法庭可以考虑其中第（2）项'双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益'，和第（4）项'损害公共利益'。法庭如果查明处分人有损害夫妻关系他方的恶意，即离婚时独占共有财产，而相对人对此明知的，即应依据合同法第52条第（2）项关于双方恶意串通的规定，判决宣告买卖合同无效。如果查明丈夫有损害妻子利益的恶意，即离婚时独占共有财产，而相对人并不知情（或难于认定相对人是否知道），则应依据合同法第52条第（4）项关于损害社会公共利益的规定，判决宣告买卖合同无效。因为婚姻法关于夫妻共有财产的规定、保护夫妻双方合法权益、保护妻子和子女合法权益、维护亲情有序和谐的婚姻家庭关系，属于社会公共利益，夫妻一方意图侵占夫妻共有财产，当然构成对社会公共利益的侵害，构成认定合同无效的法定事由。

这里做一点补充，即使处分人具有损害夫妻关系他方的恶意，而相对人（买受人）并不知情，虽然符合合同法第52条第（4）项法定事由'损害社会公共利益'，如果买卖合同已经履行完毕，即已经交房付款并且办理了产权过户登记，买受人已经合法取得该房屋的所有权，则法庭不宜依据合同法第52条宣告合同无效，而应依据最高法院婚姻法司法解释（三）的规定，认定合同有效。《婚姻法司法解释（三）》第11条第1款规定：'一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。'这是审理这类案件规则的'例外之例外'。

为什么要有这个'例外之例外'，理由如下：（一）婚姻法对此有专门规定。婚姻法第47条规定，'离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。'可以在离婚时或者离婚后通过适用婚姻法上述规定制裁出卖人。法庭认定买卖合同有效，不会导致对夫妻关系另一方的实质不公正。（二）因为买受人是无辜的，且已依法办理过户登记得到所有权，他的所有权受不动产登记公信力和物权对抗力的保护。要剥夺买受人已经合法取得的所有权，不仅侵害买受人合法权益，且损害市场交易安全，损害整个法律秩序。（三）再一个理由是，即使判决合同无效，也难于恢复原状，判决难于执行，必然使人民法院自己陷入困境：判决执行不了原告到处上访，要真的执行了，则买受人到处上访。

某居民楼一、二楼住户共享露台，一楼的住户在露台上搭建房屋，该房屋的屋顶正好与二楼住户窗台下沿齐平，其限制了二楼住户的视野空间，并且该搭建房屋屋顶为小偷进入二楼住户家中行窃提供了客观条件。一楼的住户搭建房屋的行为是否构成侵权？对此类共享空间的物权划分及法律规制在司法实践中需要注意哪些问题？

梁老师：物权法第83条规定，'业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼'。

本题属于条文中的'违章搭建'，业主委员会可以依据本条排除妨碍，强令拆除。但是，通常业主委员会也不敢自己去拆除，按照本条的立法者意思，是赋予业主委员会诉权，业主委员会有权向人民法院起诉，请求人民法院判决责令行为人消除危险、排除妨害。同时，本条最后一句规定，受妨害的二楼业主可以向人民法院提起诉讼，请求排除妨害、消除危险，如果造成损害的可以请求赔偿损失。

法官：这个问题来自一个实际的案例，小区有露台，区别于阳台，为半开放的，露台的空间从住来说是楼下这家人的空间，露台的上方有一个窗口，是楼上那家人的窗口，这就产生了一个共享的问题。

梁老师：我觉得不是'共享'问题，就是'违章搭建'，违反城市管理法，违反物权法关于建筑物区分所有权制度的规定，以及关于相邻关系的规定。如果确有必要在露台上搭建，应该经主管机关批准，取得搭建的许可，且不能损害上层住户的合法权益。没有批准擅自搭建，并且妨害二楼住户的合法权益，当然属于违章搭建。我们不要往'共享'方面想，不要使问题复杂化，现行法禁止'违章搭建'，有具体法律规定，方便操作。

法官：有一个实际案例涉及到违章搭建的，存在一个民事权益和行政执法的冲突，行政机关下了责令限期拆除的通知，因为阻力大，就执行不了。业主委员会认为搭建建筑影响采光、相邻关系等提起起诉，是民事判处侵权排除妨碍呢，但是行政已经做了拆除的处理决定，有基层法院认为行政已经发了拆除通知，民事应当不予受理。

梁老师：行政机关已经认定为'违章搭建'，民事诉讼就不再审查，直接采纳行政机关的认定，按照物权法第83条规定判决责令限期拆除。法院判决的依据就是物权法第83条。

法官：当事人是按照相邻关系的侵权起诉的。

梁老师：物权法第83条，与物权法总则部分第35条关于排除妨害、消除危险的规定，两个条文相互之间构成一般规则与特别规则的关系。按照特别法优先适用的原则，应当优先适用第83条的规定。如果物权法第83条解决不了，则应当适用物权法第35条。当然，还可以适用侵权责任法第21条关于停止侵害、排除妨害、消除危险的规定。物权法上述条文，与侵权责任法第21条的规定，构成责任竞合关系，当事人有权选择适用。但考虑到适用侵权责任法第21条构成要件复杂一些，还是选择适用物权法较好。

法官：有基层法院认为，行政机关已经作出了拆除决定了，法院是否还要去判决？

梁老师：关键在于，行政处罚决定执行不了，当事人另行向人民法院提前民事诉讼。当事人有这个诉权和实体权。不能因为行政处罚在先，法院就不予受理。行政处罚与法院审判不是同一层次的制度，不构成所谓'一事不再理'。即使行政处罚执行了，当事人起诉，人民法院照样要受理、要审判，行政处罚执行不了，更不可能妨碍人民法院的受理。因为有行政处罚决定在先，已经认定属于违章搭建，法庭直接将该行政处罚决定作为认定事实的证据采用，只要判决排除妨害就行了。不然的话，法庭还需要认定是否构成违章搭建。顺便指出，行政处罚决定之所以不能执行，是因为行政机关没有强制执行权力，不能去拆除别人的房屋。

法官：存不存在竞合的问题？行政机关已经处理了，法院还要处理？

梁老师：不存在竞合。我们不要认为是竞合。就像交管部门作出的交通事故肇事认定书，为我们提供事实认定的证据。交管部门对于交通事故责任可以调解，交管部门的调解不影响人民法院受理案件。交管部门对于交通肇事可以行政处罚，其行政处罚也不影响人民法院受理案件。

请同志们注意，任何法律概念都有其特定含义和法律语境，不能随意套用。法律上所谓'竞合'，是指'请求权竞合'（责任竞合），如合同法第122条规定侵权责任与违约责任的竞合。前面谈及，侵权责任还可能与物权请求权（物权法第34、35、36条）竞合，与相邻关系上的请求权（物权法第91条）竞合，与建筑物区分所有权制度上的请求权（物权法第83条）竞合。

法官：行政机关的处理结论就是要求限期拆除，是一个行政处罚，但是没有执行。

梁老师：因为行政机关没有强制执行权。按照法理，它可以向人民法院申请强制执行。

法官：行政机关拆违的问题，地方法院没有放开，一般都是行政机关自己拆除。

梁老师：这是法院强制执行与行政机关权力的协调问题。按照强制执行法，这些都可以由人民法院强制执行。现在最高法院的态度是，由人民法院审查行政决定是否合法有效，然后作出准予强制执行的裁定，实际的拆除仍然由行政机关实施。

对司法拍卖中的优先购买权人，在出现本次拍卖最高应价时，法院及拍卖师是否应当询问优先购买权人的应买意向？优先购买权人有意应买时是否应当主动做出应买的意思表示？

法官：司法的拍卖程序中，出现的经过认定的优先购买权，法院通知他参加拍卖，他也同意参加拍卖程序，拍卖过程中出现多次价格节节攀升，在出现最高应价的时候，拍卖师反复询问，没有人应价。拍卖开始的时候，拍卖师告诉在场的人，拍卖会有优先购买人在场，拍卖权人也在场，整个拍卖过程时，优先购买人没有表态。

这是优先购买人在什么时候表态的问题，正常时候，委托拍卖的时候，出现三次最高应价的时候就会落锤的，在这个案件出现最高应价，说到第三次时候，是否需要征求优先购买人意见？拍卖法上说出现最高应价的时候，应该征求优先权人的意见。如果优先权人表示购买，继续竞价，本案中出现最高应价三次的时候，拍卖师的锤子直接落下，这个就是要解决征求优先权利人什么时候进行。

梁老师：先谈谈优先购买权的性质。此前最高法院关于民法通则的解释，将承租人优先购买权解释为物权性权利，具有对抗善意第三人的效力。按照解释，承租人行使优先购买权，人民法院要宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效。但物权法制定时，考虑到历史条件的改变，不承认物权性的优先购买权。因此，2009年最高人民法院关于房屋租赁合同的解释，改变了立场，将承租人优先购买权解释为债权（相对权），只在当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。最高法院关于房屋租赁合同的解释（法释[2009]11号）第21条规定：'出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人'，'承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但承租人请求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。'因此，承租人优先购买权现在属于相对权，属于合同上的权利。问题是，这样的优先购买权人，在法院的民事执行拍卖中应当如何行使权利？

按照最高法院关于民事执行拍卖、变卖财产的解释（法释[2004]16号）第14条规定，人民法院应当'在拍卖五日前'以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知优先购买权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，'视为放弃优先购买权'。第16条规定，'拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。'可见，法院委托拍卖时，参加竞买的优先购买权人仍须服从'价高者得'的拍卖规则，不享有优于其他竞买人的特权。如果法院未按照解释第14条的规定通知优先购买权人到场参加竞拍，是法院的错；如果法院通知了优先购买权人，优先购买权人进入了拍卖现场而没有竞拍成功，是他自己的问题。

请特别注意，上述司法解释第16条的规定：'拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。'这段解释文，并没有要求拍卖师在'三次询问'有无更高应价之外，'特别询问'优先购买权人是否以此最高价买受，只是说，优先购买权人'可以表示以该最高价买受'，并且，即使优先购买权人作出表示，还要看别的竞买人是否有更高应价，只在没有更高应价的情形，才拍归该优先购买权人。

我认为，应当肯定，拍卖师没有特别询问优先购买权人的义务，参加竞拍的优先购买权人，应当按照拍卖程序规则，主动应价竞拍。如提问所说，到了一个最高应价，拍卖师已经询问三次而优先购买人不作表示，因无更高应价，拍卖师落锤'拍定'，并不存在任何瑕疵。最高应价是要约，拍卖师拍定是承诺，合同于此时成立。法院没有否定合同成立的理由。

问题5：死亡赔偿金的请求权主体在司法实践中的确定

侵权责任法第18条规定，被侵权人死亡的，其'近亲属'有权请求侵权人承担侵权责任；而继承法第14条又规定，继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。在此情况下，与被侵权人死亡前长期共同生活的非近亲属是否可以成为死亡赔偿金请求权主体？

梁老师：本条仅解决谁有诉权的问题，受害人死亡，主体消灭，谁来行使侵权责任请求权，不解决死亡赔偿金归谁及如何分配的问题。遗产分配问题在继承案件中解决。侵权责任法第18条确定请求权主体，亦即谁有诉权、谁可以向法院提起诉讼的问题，规定死者的近亲属有诉权，有主体资格。所得到的死亡赔偿金，属于死者留下的遗产，应当按照继承法的规定分配，而遗产分配纠纷属于另外的案件。遗产分配由继承人协商处理，协商不成的，任一继承人均可向人民法院起诉，请求法庭按照继承法的规定判决分配。

法官：没有近亲属的，非近亲属有没有诉权？

梁老师：按照侵权责任法第18条第1款的规定，其近亲属有诉权。但第2款补充规定，为死者支付医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿其支付的费用。可见，受害人死亡情形，其近亲属有请求侵权人承担侵权责任（包括死亡赔偿金）的诉权；支付死者医疗费、丧葬费等合理费用的人，有请求赔偿该合理费用的诉权。按照民法原理，法律关于请求权主体亦即诉权主体的规定，应当是强行法，因此，应当肯定，非近亲属没有诉权。

法官：侵权法第18条上指的近亲属能不能比照继承法上的法定近亲属的范围来确定？继承法上法定近亲属范围很窄。本题的案件中出现的是死者的侄子。

梁老师：侵权法上的近亲属，在最高法院关于审理名誉权纠纷案件的解答中已经确定了范围。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

法官：关于死亡赔偿金请求权能否继承的问题，有个案例，有一个老人，有几个子女，其中一个子女没有结婚，死亡。第一顺序继承人只有他父亲，他父亲悲痛过度十天之后死亡，死前没有提起诉讼，父亲享有的死亡赔偿金请求权能否继承？他的兄弟姐妹能否要求交通肇事者赔偿的问题。

梁老师：侵权法上的近亲属包括兄弟姐妹，其兄弟姐妹当然有诉权。

法官：这是两个问题，一是死亡赔偿金的请求权主体范围问题，因为父亲、配偶、子女是第一顺序的继承人，现在只有他父亲有请求权，然后他父亲死亡了。能否继承。

梁老师：先要解决的是诉讼主体的问题。侵权责任法规定死者近亲属有权请求，近亲属的范围是五代内直系血亲。

法官：他有父亲存在的情况下，兄弟姐妹是没有权利的。

梁老师：你说的是继承法规定的继承顺位问题。我们不讲继承法。因为法院审理的不是继承纠纷案件、遗产分配纠纷案件，法院审理的是侵权责任损害赔偿纠纷案件，因受害人死亡，必须解决请求权主体、谁有权起诉的问题，只能适用侵权责任法的规定，近亲属有诉权。不考虑继承法关于继承人顺位的规定。

法官：侵权赔偿请求权主体的范围是那些？

梁老师：侵权损害致人死亡情形，需要解决谁来代替死者行使侵权责任损害赔偿请求权问题，侵权责任法第18条就解决这个问题。受害人死亡，其近亲属有诉权，可以向法院起诉追究加害人的侵权损害赔偿责任，这就实现了侵权法上的正义，实现了侵权法的目的和功能。至于法院判决加害人赔偿的这笔赔偿金，应当如何分配，分配给谁，是另外一个问题。怎么能混为一谈？

法官：现在享有这个权利的人死了。只要父亲在，他的兄弟姐妹就没有权利主张，按照侵权责任法主张赔偿首先是第一顺序的人才有权利，

梁老师：本案是一个侵权责任纠纷案件。侵权法明确规定有权起诉的人不限于父亲，还有别的近亲属，侵权责任请求权的行使不存在第一顺序、第二顺序的问题。继承法关于继承人第一顺序、第二顺序的规定，与本案无关。只要有近亲属起诉，法庭判决加害人承担损害赔偿责任，本案就结束了，本案法庭的审判权管不到损害赔偿金的分配。一个近亲属起诉，就判给这个近亲属，两个近亲属起诉就判给两个近亲属，并且不解决赔偿金在两个近亲属之间如何分配的问题。判决执行以后，起诉的近亲属，还有没有起诉的近亲属，按照现行继承法的规定，都属于死者的继承人，他们协议分配这笔钱，是他们的问题，与本庭无关，不属于本庭审判权的范围。他们协商不成，难道不会请求人民调解委员会调解，不会向人民法院起诉？这是另外的案件，应由受理遗产分配纠纷案件的法院、法庭按照继承法的规定处理。

在停车场明示'免费不保管'的情况下，车辆丢失后，经营者应当承担未履行安全保障义务的责任还是承担违反合同约定的责任？

梁老师：侵权法第37条规定的安全保障义务这个制度，来自德国裁判实务创设的安全保障义务理论。但我们把它改造了。第37条安全保障义务是一项具体裁判规则，条文严格限定了适用范围，限于商场、宾馆、营业场所的管理人和群众性活动的组织者。它有严格的适用范围，不能任意扩张适用。凡是条文规定适用范围之外的损害不适用本条。条文中的'等'字，是指与商场、宾馆这类向公众提供经营性服务场所性质相同的场所，现在想到的可以纳入'等'字的，就是医院、保险公司营业厅、证券公司营业厅等。

车辆在停车场丢失，停车场无论承担违约责任，或者承担侵权责任，都与侵权法第37条安全保障义务无关，停车场承担的义务，是一般的义务，不能混同于第37条的安全保障义务。如果丢失车辆的车主追究停车场的侵权责任，应当适用侵权责任法第6条第1款规定的过错责任原则，有过错承担责任，没有过错不承担责任。如果追究停车场的违约责任，应当适用合同法关于保管合同的规则，并且停车场可以主张合同上的免责条款，当然法庭应当依据合同法第53条的规定审查该免责条款是否公平、有效。

请注意，关于车辆丢失，《人民司法》2011年12期，第29-32页刊登的案例，一审2010建民初字587号，终审2010宁民终字3925号。裁判要旨：停车费用没有明确约定是保管费还是场地租赁费的，应按照车主是否将车辆实际交由停车场控制来区分是保管关系还是场地租赁关系。车辆交付给停车场实际控制的，为保管关系；车辆未交付给停车场实际控制的，为场地租赁关系。

判断标准是，是否移转车辆的实际控制，如果移转了车辆的实际控制，就是保管合同。没有移转车辆的实际控制，就是一个场地使用合同。成立保管合同的情况下，车辆丢失毁损就按照合同法第19章保管合同的规定承担责任，不发生适用安全保障义务的问题。按照合同法第122条关于责任竞合的规定，车主可以选择追究侵权责任。追究停车场的侵权责任，应适用侵权法第6条第1款的过错责任原则。选择侵权责任对他可能不利。

应当肯定，侵权法第37条不解决停车场丢失车辆的问题。侵权法第37条限定了适用范围，并且它的重点是人身伤害。侵权法第37条，很多法官认为它很方便，想扩大它的适用范围，这不符合立法本意，本条适用范围是限定了的，限于向公众提供服务的经营性场所。条文'公共场所'不当，不是真正的公共场所，是向公众提供服务的经营性场所。还有一个限制，还要看管理人实际上能不能够控制？如果超出实际上可能控制的范围，也不能适用本条。

例如客人在宾馆旁边湖水中溺亡的案件，不是死在宾馆的房间里面、大堂里面，而是死在宾馆旁边的湖里面，并且是深夜，法院认为超出宾馆管理人可能控制的范围，因此不适用第37条，而是适用第6条关于过错责任的规定。宾馆的大门晚上不关门，没有人看门，客人深夜出去也不知道，因此认定宾馆有过错，又考虑到受害人是成年人对于损害的发生也有过错，再适用第26条关于过失相抵的规定，实际是按照双方的过错判决分担责任。

请同志们注意，任何法律概念都有其特定含义和适用对象。保管合同上保管人承担的义务，叫保管义务；场地使用合同，合同法没有规定，属于无名合同，场地所有人、管理人对于使用人停放的车辆，按照合同法第60条第2款的规定，负有照看（保护）义务，属于附随义务性质。旅客运送合同、货物运输合同的承运人，对于旅客人身或者托运货物，按照合同法第60条第2款负有保护义务。这些合同法上的义务，以及侵权法上的义务（职责），如监护人的监护职责（第32条）、教育机构的教育、管理职责（第38、39条）等等，虽然也有保护人身、财产安全的意义，但不得称为安全保障义务。安全保障义务概念，只能用于第37条限定的适用对象和范围，不能随意套用。

侵权责任法第14条的规定，'难以确定责任的大小的，平均承担赔偿责任。'此种平均赔偿责任的认定究竟应该在侵权之诉的本诉中认定还是另行起诉认定？

梁老师：侵权责任法关于连带责任的规定，限于共同侵权行为,即第8条主观共同侵权、第11条客观共同侵权，然后是准共同侵权行为在第10条，以及教唆和帮助在第9条。第9条第1款规定教唆帮助成年人的承担连带责任。第2款教唆帮助未成年人的责任方式究竟是连带责任或者按份责任？法律条文没有明确，而是授权审理案件的法官决定：审理法官如果注意到教唆人帮助人有赔偿能力，就判教唆人承担全部责任、帮助人承担主要责任；如果注意到教唆人帮助人可能没有赔偿能力，就判教唆人帮助人与未成年人（其监护人）承担连带责任。第9条第2款是灵活的，包括一个授权。按照第8条、第10条、第11条以及第9条，认定为连带责任的，连带责任怎么承担？规定在第13条、第14条。

按照第13条的规定，经法庭审理认为，属于法律规定应该承担连带责任的，法庭应当判决共同被告承担连带责任。判决中不区分各个被告的责任份额，因为连带责任人之间应分担的责任份额的确定，不在本诉的诉讼标的范围。法庭只是判决共同被告承担连带责任。按照第13条规定，受害人（原告）有权要求连带责任人中的一人承担全部赔偿金。承担了超出自己应当承担份额责任的连带责任人，可以依据第14条的规定，起诉其他连带责任人，这叫追偿权行使之诉，是区别于本诉（共同侵权责任之诉）的另外一个诉讼。

法庭审理追偿权行使之诉，当然须要确定连带责任人之间的责任份额，怎样确定？考虑各人过错或者原因力比例确定责任大小（比例），难于确定责任大小（比例）的，平均承担赔偿责任。换言之，能够判断各自的过错或者原因力比例的，按照过错或者原因力比例确定各自应当承担的赔偿责任，难于判断各自过错或者原因力比例的，平均分担赔偿责任。

实践中的问题是，受害人向法院提起侵权责任之诉，本属于共同侵权案件或者准共同侵权案件，却只告加害人中的一人，而经法院审理查明，属于共同侵权按照侵权法规定应当由共同侵权人承担连带责任的，应当如何处理？

按照审判实践经验，法庭应当予以释明，告知原告增列其他共同侵权人为共同被告。法庭不宜依职权增列共同被告，因为告谁、不告谁，属于原告的处分权。经法庭告知，如果原告坚持不增列其他侵权人为共同被告，法庭应视为原告放弃对其他共同侵权行为人的请求权。这种情形，法庭不能判被告承担全部责任，因为原告已经放弃对另外的共同侵权人的请求权，法庭需要确定共同侵权人各自的责任份额，只判决被告承担他应负担的赔偿责任份额。

补充一点，受害人经法庭告知后仍坚持不同意追加共同被告的案件，法庭只判决被起诉的被告承担其在连带责任中所应分担的责任份额，这有一个前提条件，即能够查清案件事实。如果因为原告不同意追加别的侵权人为共同被告，致案件事实难以查清（如被告是否加害人、是否存在因果关系等）的，则应认定原告诉讼请求不成立，判决驳回且请求。

发生诸如'三鹿奶粉事件'等大规模侵权事件后，如果相关企业进入破产程序，此时因生命健康权遭受侵害的损害赔偿在破产程序中是否应该获得优先支付的顺位？

梁老师：这个问题，我平时没有注意，按照我对法律精神的理解，在破产中，生命健康损害请求权在顺位上应该优先。现在法律不明确，应该由最高法院通过司法解释来明确，赋予人身损害的损害赔偿请求权以优先顺位。如果最高法院没有解释，建议成都中院做一个内部规定，中院范围内的法院审理这样的案件，对债权中的人身损害赔偿请求权赋予优先顺位。这符合宪法、侵权法的精神。

法官：这个涉及到执行中分配的顺位问题，侵权案件和普通案件的顺位。

梁老师：这个问题涉及三种情况：一是普通债务纠纷案件，谁起诉就判给谁。二是清产还债案件，法庭发布公告，让债权人加入，申报债权，可能发生有的债权属于人身损害赔偿债权的问题。三破产案件。在清产还债程序和破产程序当中，人身损害赔偿的债权，不应该等同于普通债权。但侵权责任的损害赔偿债权，不限于人身损害赔偿债权，应不应该优先于其他债权，例如银行的债权？侵权责任发生的债权，即使不是人身损害赔偿，也还是有其特殊性。建议中院研究一下，作出中院内部的规定。

机动车交通事故中的事故车在经过修复之后，如果该修复车辆有市场交换价值的降低，是否可以请求责任人给予商业价值贬损赔偿？法院应该如何处理这样的诉请？

梁老师：侵权法第19条规定财产损失的计算方法，如果有市场价格的，按照损失发生时的市场价格计算，没有市场价格的按照其他方式计算。后来发现，可能损失发生时的市场价格与我们判决时的市场价格差别很大，因此不能死抠第19条。例如不动产和汽车的损害，正好相反。不动产如房屋的市场价格不断上涨，汽车的市场价格不断下跌。法律通过后，发现第19条规定不当，因为违背了损害赔偿制度的目的。损害赔偿制度的目的，是使受害人恢复到没有发生损害之时的利益状况，赔偿财产损失就是使他能够买到同样的房子、同样的汽车。没有预料到市场经济条件下财产的市场价格的剧烈波动。房屋毁损时的市场价格是5000元/平方米，判决时涨到10000元/平方米，你按照毁损时的市场价格计算，受害人就买不到同样的房屋，损害赔偿制度的目的没有实现。汽车毁损时的总价是20万元，到案件判决时同型号新车已经降到15万元，判赔20万元行不行？解决的办法就是，通过解释把第19条的规定解释为供法院选择适用的两种计算方法，采用哪一种计算方法属于法庭的自由裁量权，法庭认为采用哪种方法可以达成公正判决，就采用哪种方法。法庭认为按照损失发生时的市场价格计算不能达成公正判决，就采用另外的方法，例如、双方协商确定、委托评估，或者法庭直接根据社会经验确定赔偿金额，都是可以的。

法官：对于机动车价值贬损该不该赔偿，实践中两种观点，一种是认为这种损失是一种间接损失不赔偿，另一种认为受到损害后机动车性能发生了变化主张赔偿。

梁老师：损害赔偿金的计算，违约责任的计算标准规定在合同法第113条，实际损失加可得利益损失；侵权责任损害赔偿金的计算方法，人身损害赔偿的赔偿项目规定在侵权法第16条，各赔偿项目的具体计算方法适用最高法院关于人身损害赔偿解释（2003）的规定，财产损失如何计算规定在第19条，侵害人身权益造成财产损失的计算规定在第20条。

法官：车辆贬值损失是否赔偿在司法实践中有很多问题。今年全省召开民事审判工作会，省高院的分管领导代表省院做了一个讲话，讲话里面说原则上不支持。最高法院关于车辆贬值损失的问题，在一个司法解释上，表明有明确规定的才支持。各个地方法院的态度不太一样，有的地方支持，有的地方不支持。不支持的理由是可能造成一些不公。现在成都两级法院的司法态度是，原则上不予支持，例外情况，车辆价值非常大，对车辆有关键性损害，如发动机全毁，可以支持。

梁老师：这些考虑未必符合立法的要求。我们现在的侵权责任法对人身损害的计算方法规定在第16条，残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准最高法院有司法解释。财产损失的计算规定在第19条。侵害人身权益导致的财产损失规定在第20条。现在我们讨论这个问题不要纠缠过去的观点。

汽车的毁损属于财产损失，应当适用第19条的规定。如果汽车全毁的案件，应当按照损失发生时的价格计算，如果按照损失发生时的价格计算不公正，可以参考判决时新车的市场价格，或者按照评估损失计算。如果不是全损，损失发生时该车的价值，与维修之后现在的评估价值之间的差额，就是实际损失。应该赔偿实际损失，不能只赔偿维修费。事故发生时值20万，事故发生后经过修理值15万，实际损失5万，就判赔5万加维修费。当然损失轻微情形，就只判赔维修费。

前面提到所谓'间接损失'，相对于'直接损失'，是改革开放初期讨论违约责任如何赔偿时的概念，当时就有这样的主张和实际做法，违约责任只赔'直接损失'，不赔'间接损失'。合同法制定时，考虑到中国社会已经转轨到市场经济，应当采用反映市场经济规律的法律概念，抛弃计划经济时期的陈旧概念，因此合同法第113条规定违约责任损害赔偿计算方法时，没有采用所谓'直接损失'、'间接损失'概念，而是规定赔偿'实际损失包括可得利益损失'。可得利益，就是如果按照合同履行即可获得的利益（如利润）。并且，可得利益损失，也是实际损失。

侵权责任中的损失赔偿，与违约责任的损失赔偿，差别在于：违约责任赔偿可得利益损失，侵权责任不赔偿可得利益损失。顺便指出，合同法上违约责任之外的赔偿，如解除合同的损失赔偿，也是不赔偿可得利益损失。请同志们注意，应当严格采用现行法律上的概念，不要再使用已经被现行法抛弃的陈旧概念。讨论汽车毁损案件中的损失计算，事故发生之前汽车的价值与事故发生后该事故车现在的价值的差额，就是实际损失。不要再纠缠所谓价值贬损该不该赔的问题。

倒是会遇到另外一个问题，这就是如果造成的损失金额过大，应不应该判被告全额赔偿的问题。例如一辆出租车和一辆豪车相撞，他那出租车不过几万块钱，对方的车值几百万，假设出租车一方负全责，判他赔对方一百多万、几百万行不行？审理案件的法庭要考虑原被告双方当事人利害关系的平衡问题，法庭有协调双方利害关系的职责。我们的合同法、侵权法都有这样的制度，供法庭据以协调双方的利害关系， 使被告不要承担过重的责任，谋求双方利害关系的大体平衡。

在审理违约责任案件中，法庭据以协调双方利害关系的法律规则，是合同法第119条规定的减损规则，和第113条第1款末句规定的不可预见规则。审理侵权责任案件中，供法庭最后权衡双方利害关系的法律规则，是过失相抵规则，以前规定在民法通则第131条，现在的侵权责任法规定在第26条。法庭审理侵权责任案件，计算出来的损失金额过大，法庭觉得都让被告赔偿，一是被告赔不起，二是即使赔得起也不公正，就要适用侵权法第26条过失相抵规则，减少被告的赔偿责任，将赔偿金减少到法庭认为比较公平合理的金额。适用过失相抵规则，当然要认定受害人对于损害的发生有过错，至于怎么认定他有过错，是法官的智慧。交管部门作出的责任认定（相当于过失认定）只供法庭参考。

你开豪车就要比开普通汽车更加仔细小心，你没有及时采取措施避免损害的发生，这就是过错。你家祖传几代的古董花瓶，没有采取特别措施保护，随便摆放在客厅，以致被客人损坏，这就是过错。首先是损失金额太大，都让加害人赔不公正，要减轻被告的责任，而要减轻被告的责任，唯有过失相抵，因此需要认定被害人有过错。如果计算出来的损失金额不大，就没有必要适用过失相抵规则，也就没有必要考虑受害人有没有过错。至于怎么说原告有过错，靠法官的智慧。裁判的目的是，作出一个法庭认为比较公正合理的判决，法律规则是供法庭达成目的手段。

侵权法第35条规定，'个人之间'形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害时根据双方各自的过错承担相应的责任。但'个人与企业（如个体工商户）之间'形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害时双方的责任应该如何分配？

梁老师：侵权责任法第34条、第35条规定使用人责任。这个规则有很大的创造。过去最高法院人身损害赔偿司法解释（2003）叫雇用人责任，本法改称使用人责任。使用人责任规则，在德国、日本民法及我国台湾地区民法是推定过错责任，条文说被使用人造成他人损害的，由使用人承担责任，但使用人能够证明对被使用人的选任、监督没有过错的，不承担责任。是过错推定责任。我们最高法院的司法解释，用了雇用人责任的名称，规定被使用人有故意、重大过失的，与雇主承担连带责任，雇主承担连带责任后可以追偿。本法制定时对这个制度作了彻底改造。

首先是将名称改为使用人责任，再分个人使用和单位使用。第34条规定单位的使用，第35条规定个人使用，并且把归责原则规定为无过错责任，凡被使用人执行职务造成他人损害的，都由使用人承担责任。是参考英美法的替代责任。留下了一个问题没有说，即使用人承担了无过错责任后，能否对有故意或者重大过失的被使用人行使追偿权？

立法的时候经再三斟酌，对此没有明确。考虑的是，绝大多数被使用人都是低工资、低报酬，使用人行使追偿权，可能影响被使用人一家的生活。是不是绝对不能行使追偿权，如果属于高工资、高报酬的关系，银行、证券公司、保险公司、国企高管等，这些案件中单位承担了责任后对于肇事的使用人行使追偿权是可以的。法律为什么不明确规定？因为难以确定。银行工作人员中也有低收入的人，普通企业也有高管工资很高的。立法把这个问题授权法院决定，如证券公司工作人员利用股民的钱搞老鼠仓，证券公司承担责任后行使追偿权的，就应当允许。行使追偿权，追偿权有没有限制，立法上也没有考虑。发达国家和地区的裁判实践，追偿权只能追偿四分之一，即使他是故意。

现在回到问题。侵权法第35条最后一句规定，是错误的。被使用人在执行职务中自身受到损害，根本就不是侵权责任问题，而是合同法、劳动法、社会保险法上的问题。第35条末句规定，被使用人在执行职务中自身受到损害的，'根据双方各自的过错承担相应的责任'，是完全错误的。例如，个体餐馆的师傅切菜的时候不当心切掉半截手指头，当然不是雇主的行为造成损害，雇主完全没有什么过错，难道真的按照本条末句的规定让大师傅自己承担责任。这样做不仅不公正，也违反劳动法，违反社会保险法，甚至违反宪法。现行劳动法（1994）第七十三条规定，劳动者在劳动中'负伤'、'因工伤残'，应'依法享受社会保险待遇'。我建议把劳动法和社会保险法关于工伤保险的规定，解释为本法第五条所说的'其它法律另有规定'，按照特别法优先适用原则，直接适用劳动法、社会保障法的有关规定，而不适用本法第三十五条最后一句。

（由省法院审管办聶茸同志记录，经梁慧星教授补充修改定稿）