公司设立协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，性质上属于合伙协议。下面由学习啦小编为你详细介绍公司设立协议的相关。

　　公司成立后设立协议还有效吗?公司设立协议是合同履行是合同终止的基本原因，公司的设立过程就是履行设立协议的过程，公司的成立就是履行设立协议的结果，并标志着公司设立过程的结束和设立协议的终止。接下来由法律快车小编在本文为您详细介绍。

　　公司成立时，设立协议可能已经全部履行，但也可能是部分履行。有些条款，特别是关于公司成立之后的法律事项，如有关公司合并、分立、解散、清算等到事项的约定尚不可能履行。但由于这些事项作为公司组织自身的法律关系已经转换为《》规范的对象，或称为公司章程规定的内容，因而设立协议中未履行的条款也同样终止。

　　需要注意的是，如果对于相同的法律事项，设立协议与公司章程有不同的规定，无疑设立协议应该让位于公司章程，自然失效。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属于公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人。

　　设立协议的终止也不意味着其不再具有任何法律意义，如同其他已经终止的合同一样，对合同有效期内发生的涉及签约当事人利益的法律问题，该协议仍是处理相关争议的基本依据。只是需要明确，这种争议应是公司设立期间而不是公司成立后的行为所发生的争议，争议所涉及的利益应是签约发起人的个别利益，而不是公司的整体利益。

　　公司设立协议主要条款内容

　　1、设立人的基本情况;

　　2、拟设立公司基本情况，如公司名称、住所、注册资本和经营范围等;

　　3、设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限、所占股权比例、股权的转让规定等;

　　4、设立人在设立过程中的权利和义务;

　　5、公司设立不成功时的费用承担;

　　6、设立人对特定信息的保密约定;

　　7、设立人协商确定的约束股东特定行为的条款，如竞业限制等;

　　8、违约责任条款;

　　9、解除协议条款和争议解决条款;

　　10、公司利润的分配。

　　设立协议和公司章程具有一致性和许多相同之处。公司名称、注册资本、经营范围股东构成、出资形式和数额等事项是公司章程和设立协议必须注明的事项。公司章程一般以设立协议为基础，吸收设立协议的基本内容，包括：公司的组织机构、股份转让、增资、减资、合并分立、公司终止的情形等。虽然设立协议和公司章程目标具有一致性，但是，两者的性质和功能不同。

　　1、设立协议和公司章程的效力期间不同，设立协议是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，设立协议产生在公司成立前，公司的设立阶段，经发起人达成一致签字盖章即具有法律效力。公司章程是以公司成立为前提的，在公司成立后才能生效，对股东具有约束力。

　　2、设立协议不是公司设立的必要法律文件。而公司章程是公司设立必备的法律文件，任何公司登记成立都必须提交公司章程。只有股份有限公司规定了发起人必须签订发起人协议。《公司法》第八十条“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

　　3、设立协议是不要式法律文件，根据当事人之间的意思表示形成，其内容更多的体现了当事人的意志和要求，属于契约，需要遵守合同法的一般规则;公司章程是要式法律文件，公司章程必须依据公司法制定，不能违反法律、和行政法规为前提。

　　4、设立协议和公司章程约束的对象不同，设立协议是全体发起人订立的，调整的是发起人之间的关系，在发起人之间具有法律约束力。公司设立过程中产生的权利和义务，发起人按照发起协议的约定承担。而公司章程调整的是股东之间、公司与股东之间公司与公司的治理机构之间的法律关系，即包括对原始发起人股东有约束力，也对按照公司章程和公司法规定后加入公司的股东具有约束力。

　　公司章程是法律规定的必备的法律文件，产生在设立协议之后。因此在公司成立后，应当以公司章程作为准则。设立协议和公司章程发生矛盾时以公司章程规定为准，发起协议只对原始的发起人具有约束力。

模块三：买卖合同的成立和效力

二级法律要点一：买卖合同的成立与生效

合同成立的认定 结算凭证 债权凭证的证明效力 生效条件
《合同法》第十三条至第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十三条；《买卖合同司法解释》第一条
市场经济条件下，买卖交易频繁，买卖合同形式多样，如何认定合同的成立？尤其是在没有书面合同的情况下如何对合同的成立进行认定？交货凭证、结算凭证以及债权凭证能否直接认定买卖合同成立？
ｌ．如何对买卖合同的成立进行认定？
当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约发出一经当事人承诺，则视为合同成立。要约是希望和他人订立合同的意思表示，曾意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；( 2）表明经受要人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确宗承诺期限的．承诺应当依照下列规定到达：(1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定除外；(2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
有书面合同的，如果当事人直接向法院提交了有双方当事人签章的书面合同原件，则认定买卖合同成立与否并非难事。当事人证明买卖合同成立，主要通过两种途径：一是证明合同成立的法律要件已经具备，二是证明合同已经履行且为相对人所接受。
2．在当事人仅提交结算单收货单时如何对合同成立进行认定？
当事人之间没有书面合同，当事人一方以结算单、收货单等主张价款，对方对单据上标的物签收人的身份持有异议的，法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯和相关证据，对是否存在合 同关系及合同履行事实作出判断。
在实务中，当事人仅以结算单、收货单来主张买卖关系的情形十分常见。送货单、收货单等交货凭证对买卖合同的成立具有一定的证明力，但属于证明买卖合同关系的间接证据，不能简单据此认定或否定买卖合同关系的成立。具体来讲，如一方以送货单、收货单来主张买卖关系，另一方对买卖关系予以否认，则应结合标的物的内容、双方经营范围、交易历史、履行情况、签收人情况等认定双方是否存在买卖合同关系。
3．债权凭证中无债权人名称时是否可认定合同成立？
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，当事人一方以此证明存在买卖合同关系进而主张权利的，除非对方有证据证明不存在买卖合同关系或者债权债务已经履行完毕，否则该函件、凭证可以证明买卖合同成立。

二级法律要点二：买卖合同的效力

合同效力的认定 处分权 多重买卖

《合同法》第四十条、第五十条、第五十一条、第五十二条、第五十四条；《合同法司法解释（二）》第十五条；《买卖合同司法解释》第三条
买卖合同成立后并不当然产生生效的效果，买卖合同的效力主要有三种情形：有效、无效、效力待定。在审判实践中，要对合同的效力进行认定：常见情形为：如何认定多重买卖中合同的效力？无权处分情形下买卖合同是否有效？
ｌ．如何对合同效力进行认定？
合同效力分为有效、无效和可撤销三种情形。
(1）关于有效合同的认定。《合同法》第四十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
(2）关于无效合同的认定。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
(3）关于可撤销合同的认定。《合同法》第五十四条第一、二款规定：“下列合同。当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二〉在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。

2.对标地物是否具有处分权与合同效力的关系？
《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
3.如何认定多重买卖中的合同效力？
多重买卖，系“一物数卖”的通称，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。多重买卖包含数个买卖合同，合同的标的物应是相同的特定物，而非种类物；主体至少有三个即出卖人、买受人、后买受人。同时，要注意；分多重买卖与无权处分的关系。多重买卖不属于无权处分，而且有权处分。
(1）多重买卖中合同效力的认定。多重买卖的事实发生后，在出卖人与买受人之间以及先买受人与后买受人之间所形成的法律关系是极其复杂的。如何在多个买受人之间实现利益的平衡，进行合理的取舍，消除多重买卖对市场的不良影响，显得尤为重要。
对于多重买卖合同效力的认定，有关法律及司法解释作出了规定。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法司法解释(一）》第九条进一步明确规定，法律行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同末生效；行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。《合同法司法解释（二）》第十五条规定出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形，买受人因此不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任，人民法院应予支持。综上，在多重买卖的情形下，数个买卖合同均有效。
( 2）多重买卖合同的无效和撤销。一般情况下，多重买卖中出卖人存在违约或欺诈，而先买受人一般无过错，后买受人可能是被欺诈，也可能存在主观故意。据上所述，多重买卖中前后数个买卖合同皆是有效的，但也有例外。若其中一个合同存在《合同法》第五十二条、第五十四条规定的情形时，该买卖合同系无效合同或可撤销合同，即多重买卖合同也受一般合同效力条件的约束。
1.循环买卖合同的效力认定？
由于国际市场原油、铁矿石、铜等大宗商品价格的大幅下跌，导致企业资金链突然断裂引发了企业大面积、集中信贷违约和贸易违约的情形，贸易违约反映出部分大型国有企业通过托牌交易异化为融资平台的问题，对此问题如何处理？
( 1）目前有两种观点。第一种观点认为，循环买卖中，如果存在买卖合同及付款行为，一方当事人虽主张名为买卖实为融资，但不能提供充分证据，应认定买卖合同成立。第二种观点认为，诉讼各方当事人均认可系以融资为目的而签订买卖合同的，应当视为企业间的借贷行为，具体按照《民间借贷司法解释》关于企业间倍贷的相关规定执行。
( 2）倾向性意见：诉讼各方当事人均认可系以融资为目的而签订买卖合同的，或有确切的证据证明各方当事人在签订合同时均明知是以融资为目的的，应结合《民间借贷司法解释》关于企业间借贷的相关规定处理。
除效力认定问题外，关于循环买卖合同纠纷案件中举证责任的分配及事实认定，诉讼中，一方当事人主张买卖合同有效，而另一方抗辩双方或各方系以融资为目的签订买卖合同，否认存在真实买卖合同关系的，抗辩一方应负有举证责任，如其无法举证或其提交的证据不足以证明其抗辩事由，则其主张不能采信，应当根据现有已确认的证据及查明的事实确定合同性质。关于是否应当追加交易环节的各方当事人，为了保护正常的市场交易秩序，维护合同的稳定性，对于已经履行完毕的交易环节的各方，不宜追加。关于买卖合同能否继续履行的问题，为了便捷诉讼，并考虑到裁判之后的执行问题，应当根据当事人的诉请，处理结果应以支付货款或返还货款为主，不宜直接判决继续履行合同。
2.如何认定预约合同的法律性质？预约与本约的关系？
（1）对于预约合同的法律性质目前有四种观点。第一种观点为前契约说。该说认为，预约处于本约成立前的前契约阶段，是本约成立的一个过程，因此不构成合同。第二种观点为从合同说。该说认为，预约是本约之铺垫，本约的成立不以预约的存在为条件’
故预约是本约的从合同。第三种观点为附停止条件本约说。该说认为，预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。第四种观点为独立契约说。该说认为，预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其在合同法中虽系无名合同，但完全符合合同法的规范并受其调整，故预约合同和本约合同均为各具效力之独立契约。
( 2）倾向性意见。按照《买卖合同司法解释》第二条的规定，其采纳了独立契约说。预约与本约之间既相互独立，又相互关联，两者之间是手段和目的的关系。预约的目的在于订立本约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。
判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。
3．预约合同的法律效力？
1）目前有四种观点。第一种观点为必须磋商说。该说认为，“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问＂。第二种观点为应当缔约说。该说认为，当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义。第三种观点为内容决定说。该说认为，预约的效力不能一概雨旅而论，应考察预约的内容。若预约中已具备本约的主要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生必须磋商的效力。第四种观点为视为本约说。该说认为，如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。
( 2）倾向性意见。应当缔约说更为合理。理由在于：第一，必须磋商说存在严重缺陷。设立预约制度之目的在于缔结本约，而非促伸双方进行磋商。磋商仅是缔约的必经阶段和手段，而不是目的。由于完成磋商义务非常容易，若一方当事人根本没有，缔结本约的意思，磋商只能流于形式，不利于对诚信守约人之利益保护。
二，内容决定说缺乏实务操作性。该说的逻辑起点在于从预约的内容去探求当事人应当缔约或必须磋商的本意，以充分体现意思自治原则。然而，若当事人缔结预约只是为了将来进一步磋商，则磋商本身几无社会价值；不同性质的合同内容差异甚大，何为本约的主要条款？立法和司法解释不可能完全涵盖，因此以是否具备本约的主要条款来判断当事人是否必须缔约的真意，容易导致司法实践中的混乱。第三，采纳应当缔约说不仅可以保护当事人为预约而付出的成本，而且有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，加大对恶意预约人的民事制裁力度，更能体现预约制度的法律价值。
4.多重买卖中，数个买受人先后均已支付价款，重先买受人仅支付部分价款，而后买受人支付全部价款时如何处理？
( 1）目前有两种观点。第一种观点认为，应当支持已支付全部款项或者支付价款多的买受人的请求。第二种观点认为，从诚实信用原则出发，数个买受人先后均已支付价款的，不再考量支付价款的多少因素，应以支付时间先后为准。
2）倾向性意见。多重买卖之所以发生，主要是因为出卖人认为后买受人支付的价金更加有利可图。因此，为维护诚实信用原则，并避免问题复杂化，在制定《买卖合同司法解释》第九条第（二）项时，不再考量支付价款的多少因素，仅以支付时间先后为准。当然，如果数个买受人同时支付价款的，人民法院应当审查买受人行使请求权的时间先后，以买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的时间先后，确定先行行使请求权的买受人的合同权利。
5.登记是否为特殊动产物权变动的生效要件？
《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第二十四条规定，船舶、航空器、机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。对于上述特殊动产而言，其物权变动要件如何？交付和登记是什么关系？特别是在受领特殊动产交付的买受人与完成特殊动产所有权转移登记的买受人发生权利冲突之场合，该问题显得至关重要。
(1）目前有四种观点。第一种观点认为，三类特殊动产物权之变动，有时以交付为生效要件，但在仅有登记而尚未交付的情形，则以登记为生效要件；在多重买卖之情形，有的买受人已经占有买卖物，而其他买受人虽未占有买卖物但已成为登记名义人之场合，也以登记作为物权变动的生效要件。第二种观点认为，特殊动产的物权变动自当事人订立物权变动合同生效时即发生物权变动的效力，并不以交付或者登记为生效条件，而仅以登记为对抗要件。在来登记前，仅在当事人之间发生法律效力，当事人不得对善意第三人主张物权变动的效力。在特殊动产发生多重买卖之情形，先登记的善意买受人可以对抗包括已经受领交付标的物的买受人在内的其他一切买受人。第三种观点认为,特殊动产的交付不能对抗所权转移登记。因为买受人受领交付后虽然取得了特殊动产物权，但在没有办理登记过户手续前，该物权仍是一种效力受限的物权，并非完整的所有权伊第四种观点认为，交付不仅为动产所有权移转的生效要件，而且应是一切动产物权变动的生效要件。《物权法）第二十三条的规定具有普遍适用性，统领各种类型的动产物权的变动，仅有极个别的情形例外。《物权法》第二十四条关于船舶、航空器和机动车辆等物权变动场合将登记作为对抗第三人的要件之规定，不是对《物权法》第二十三条规定的交付为动产物权变动的生效要件主义的否定，而是对效力强弱和范围之补充，即特殊动产物权变动仍以交付为生效要件，而非以登记作为生效要件。
( 2）倾向性意见。《买卖合同司法解释》第十条第（四）项规定，出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已依法受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。司法解释倾向于第四种观点。除非法律另有规定，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是其物权变动的对抗要件。在交付与登记发生冲突时，交付优先于登记。
理由在于第一，这种观点契合立法机构关于该条文的学理解释。立法机关对《物权法》第二十四条采登记对抗主义的立法理由解释为“船舶、航空器和汽车因价值超过动产，在法律上被视为一种准不动产，其物权变动应当以登记为公示方法，但在登记的效力上不采用登记生效主义，这是考虑到船舶、航空器和机动车等本身具有动产的属性，其物权变动并不是在登记时发生效力，依照本法规定，其所有权转移一般在交付时发生效力，其抵押权在抵押合同生效时设立。但是，法律对船舶、航空器和汽车等动产规定有登记制度其物权的变动如果未在登记部门进行登记，就不产生社会公信力不能对抗善意第三人”。
第二，该观点符合对《物权法》第二十四条的多种法律解释结论就《物权法》第二十四条的文义解释而言，该条没有正面规定特殊动产物权变动的要件，既未说自合同生效时发生物权变动，也没有说自登记完毕发生物权变动，属于不完全法条，需要结合有关条文加以解释。就该条文的体系解释和目的解释而言，其处于《物权法》第二章第二节“动产交付”之下，该节动产交付贯彻基于法律行为而发生的动产物权变动以交付为生效要件的原则，同样只承认法律另有规定不以交付为生效要件的例外。无论是《海商法》还是《民用航空法》，抑或是《机动车登记办法》，均未正面规定特殊动产的所有权变动、抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件。既然法律对于船舶、航空器和机动车的物权变动未作｜另外规定，则自应按照《物权法》第二十三条规定的动产物权变动的原则来解释《物权法》第二十四条的规定，只有在设立抵押权时例外。
摘自：《类型化案件审判指引:商事卷》P131--P141，索宏钢主编,人民法院出版社2017年7月出版。对民商事案件数量约70%的27个案件类型进行编写。每个案件类型的审判指引分为事实要点和法律要点两部分。

精选律师 · 讲解实例