由于没有庭审经验,导致一审时部分之前交上去的证据没有被对方质证,二审时还能质证吗?

在庭审时被告当场上交答辩状及证据给法官,但法官没有拿出证据来质证,事后在判决书上当做证据,后来原告到法院提档要求复印查看所谓证据,发现都是伪证,被告在答辩状上不提证据一事,法官也不拿出来质证,他们步调一致,具有蕴瞒伪证行为。这法官是否违规。(有法庭录音录相为证)。

律师回答区未面谈及查看证据材料,律师回答仅供参考。

  • 您好,需要再举证期内提交证据。

  • 根据法律规定,录音资料也是证据的一种(即视听资料),只要能证明确实是你与人之间的通话,而且通话中欠款人明确承认结欠工程款及结欠金额,或者结合整个通话可以得出一样的结论,可以作为主张欠款的证据,但注意提交其他间接证据来印证,否则形成孤证的话,诉讼风险比较大。附法律规定:法第六十三条规定:证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六);(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。

“打官司”就是“诉讼”一词的俗称,而“诉讼”则是法律上的专门术语。诉讼是指当国家和公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害时,由依法享有起诉权的国家机关或者其他当事人向国家司法机关提出控告,由国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序对争议的案件进行审理和裁判的专门活动。在社会生活中,人与人之间会产生一定的纠纷,这种纠纷一旦达到一定的程度,就会出现“诉讼”,即“打官司”的现象。“官司”从性质上分,主要是刑事、民事和行政三种。

民事官司即民事诉讼,是指当事人之间因民事权益矛盾或者经济利益冲突,向人民法院提起诉讼,人民法院受理案件,在双方当事人和其它诉讼参与人参加下、由人民队院审理和解决民事案件,经济案件和法律规定由人民法院审理的特殊案件活动,这种活动必须依照《民事诉讼法》进行。

刑事官司,是刑事诉讼的俗称,是指国家司法机关在当事人和其它诉讼参加人的参与下,依照法定程序,为揭露犯罪,证实犯罪,惩罚犯罪而进行的活动。

行政是国家行政机关实施管理过程中的活动。行政官司,是解决行政纠纷的一种法律活动。公民、法人或其他组织认为国家行政机关工作人员(公务员)的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院依法审理并做出裁判的活动。俗称“民告官”的官司。

(1)被告必须是国家行政机关,或是法律、法规授权行使行政管理权的组织,故行政官司的被告是恒定的。

(2)原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织,也就是行政机关具体行政行为的相对人。

(3)当事人争议的焦点必须是具体行政行为所引起行政法律关系,即具体行政行为的作出,被认为侵犯了相对人的合法权益,或是违反法律,或是越权,滥用职权。

(4)依法向人民法院提起诉讼,并由人民法院受理。

5.打官司为什么要交纳诉讼费?

根据《人民法院诉讼收费办法》的规定,当事人进行民事、经济、海事和行政诉讼时,应当向人民法院交纳一定数额的诉讼费用。打官司为什么要交纳诉讼费用?这是因为:第一,民事、经济、行政纠纷案件是企事业单位、机关、团体和个人之间相互发生的权益和是非之争,为解决这些纠纷,必然要花费一定的精力、财力。为解决少数人的纠纷,其所需费用不能国家财政开支,转嫁到全体人民头上,所以由当事人承担是合情合理的。第二,收取诉讼费用有利于通过经济手段和法律手段并举的方法,教育当事人正确行使诉讼权利,防止一些人滥用诉权,以减少诉讼。第三,收取诉讼费用,还可以使公民、法人、其他组织增强法制观念,使败诉后要承担诉讼费用的当事人提高法律意识。第四,在涉外诉讼中,收取诉讼费用还有利于维护国家主权。总之,收取诉讼费用,符合国家和人民的利益,既可以增加国家财政收入,又维护了当事人的合法权益,于国于民都是有利的。

原告是指与本案有直接利害关系,为保护自己的合法权益,以自己的名义,向人民法院提起诉讼,人民法院受理后通知其参加诉讼的公民、法人或其他组织。原告必须具备三个条件:第一,必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。第二,必须是具有民事权力的公民、法人或其他组织。第三,人民法院立案受理并通知其参加诉讼。

第三人是指案件的处理结果同其有法律上的利害关系,申请或者人民法院通知其参加到原告与被告业已开始的诉讼中来的地第三人具有以下特征:①与本人有利害关系。②诉讼已经开始,由自己申请或者法院通知参加到原告与被告之间进行的诉讼中来。③参加诉讼是为维护自己的权益。

起诉,就是以原告身份向人民法院提起诉讼的行为。任何案件的诉讼程序,必须有起诉这一诉讼行为。没有起诉,各种官司也就无从打起。

《民事诉讼法》第112条规定:“人民法院在收到诉状或口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的应在7日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理,原告对裁定不服,可以提起上诉。”

l0、什么是民事诉状?

根据《民事诉讼法》第109条规定,当事人除书写起诉状确有困难的,可以口头起诉外,原告提起诉讼应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。如3个被告提供3个副本。

《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明下列事项:

(l)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(2)诉讼请求和所根据的事实和理由;

(3)证据和证据的来源,证人姓名和住所。

答辩状就是被告方在接到原告起诉状后,针对原告提出的诉讼请求及事实与理由提出同意、反驳或反诉意见,在法律规定时间交给法庭,作为对起诉状的一个答复。

12.什么情况下可申请回避?

所谓回避,是指在符合法定条件下,承办案件的司法人员同案件当事人有近亲属关系或同案件有实际利害关系的,便不得参与本案办理的一项制度。

根据我国法律规定,司法人员有下列情况之一的应当予以回避:①是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属;②与本案有实际利害关系;③与本案当事人有其他利害关系,可能影响案件公正审理的。

申请回避可以用书面或口头形式,申请中应当说明回避理由。人民法院应在申请人提出回避后的三日之内以口头或书面形式作出决定,并告诉申请人。

13.什么是法庭辩论?

法庭辩论是双方当事人共同享有的诉讼权利。所谓辩论,就是指当事人在民事诉讼中,通过举证、答辩、陈述意见、申诉理由等诉讼手段,维护自己的主张,保护自己的利益。

上诉,是指当事人对于人民法院的一审判决和裁定不服,在判决、裁定发生法律效力的法定期限内,依法请求上一级人民法院对案件重新进行审判的诉讼行为。上诉这一特定的诉讼行为,是以人民法院一审判决、裁定尚未发生法律效力为前提的。我国刑事、民事和行政诉讼法部赋予了当事人这一诉讼权利。其中民事、行政诉讼案件当事人不服一审判决的,可以在接到判决书的第2日起15日内向上一级人民法院提起上诉,当事人不服一审裁定的,可以在接到裁定书的第2日起10日内向上一级人民法院提起上诉。刑事案件中当事人不服一审判决的,不服判决的上诉期限为10日,不服裁定的上诉期限为5日。

申诉,是对已发生法律效力的判决,裁定认为确有错误时提出重新审理请求的一种行为。它必须发生在判决、裁定发生法律效力之后,并且认为该判决或裁定确有错误时才能提出,申诉期间,判决、裁定不停止执行。

反诉是一种特殊的起诉形式,是指在已经开始的诉讼中,被告把本诉的原告作为被告,自己作为原告,向法院提出的和本诉有联系的一种独立反请求。它同样按起诉的程序和方式提起。反诉的一个特点是被告没有从程序或实体上去反驳原告的诉讼请求,而是通过提出反请求使原告的权利全部或部份失去作用,甚至可以得到新的合法权益。这利于法院合并审案。

17.什么是管辖异议?

所谓“管辖异议”,是指在人民法院受理民事案件后,当事人向人民法院提出对本案行使管辖权的意见,目的是排除该院管辖。《民事诉讼法》第38条规定:“人民法院在受理案件后,当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间内向该法院提出。”

因此,当事人对管辖权有异议的应当在收到起诉状副本之日起15日内向正在受理该案的人民法院提出。《民事诉讼法》第38条同时规定,人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院,异议不成立的,裁定驳回。”如果对裁定不服的,可以向上一级人民法院提起上诉。

打官司中的证据即是诉讼证据,是指在诉讼过程中能证明案件客观真实情况的根据。证据同时具有三个主要特征:一是客观性,即必须是客观存在的事实;二是关联性,即必须与待证的事实有联系;三是合法性,即它们的取得必须合法。证据又分为:书证、物证、视听材料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。

19、什么是当事人的举证责任

《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的,有责任提供证据。”可见,打民事官司,当事人有举证责任。

举证责任分担的一般原则是:谁主张,谁承担举证责任。

在民事官司中,原告提出主张,由原告承担举证责任;被告反诉的,由被告承担举证责任;第三人提出主张,由第三人承担举证责任。如果原告提出主张,被告否认的,那么被告应提供证据加以证明,如果原告要反驳被告否认的事实,原告又要提出证据加以证明。

证明案件事实的证据未在法庭公开举证、质证,不能进行认证,但无需举证的事实除外。缺席审理的案件,法庭可以结合其他事实和证据进行认证。

人民法院审理民事案件的基础程序称为一审。是人民法院审判程序的基础。是人民法院第一次解决当事人权利义务争议的诉讼程序。

二审,是指上一级人民法院根据当事人的上诉,就下级人民法院的一审判决和裁定,在其未发生法律效力前,对案件的审理程序,第二审、因当事人的起诉而开始,所以二审也称上诉。人民法院审理民事案件,实行两审终审判,故二审也称终审。

再审,是指人民法院对已发生法律效力的判决、裁定,或者调解协议认为确有错误的,对案件重新进行审理。

法院决定受理再审案件必须具备三个件:

①必须是已经发生效力的判决、裁定和调解书。

②必须是判决、裁定、调解书确有错误。

③提起再审程序的主体必须合法。

提起再审的渠道有三条:

③因检察院抗诉提起再审。

23.当事人有哪些诉讼权利?

为保障诉讼活动得以合法、有效地开展国家在诉讼法中,对诉讼当事人在诉讼中享有的权利作了明确规定。

在刑事诉讼中,被告人享有辩护权,自诉案的自诉人有控诉权,刑事附带民事原告人有请求被告人赔偿的权利。

在民事诉讼中,当事人之间的诉讼地位平等,即平等地享有诉讼权利和承担诉讼义务。其诉讼权利有以下几个方面。原告享有起诉权、变更或撤销诉讼请求权;被告有反诉权。在刑、民、经、行政诉讼中。当事人都有申请回避权,参与法庭事实调查和法庭辩论权,使用本民族语言文字进行诉讼权,对判决裁定不服有权提起上诉。

24.什么是公开审判?

公开审判是我国宪法规定的原则,是刑事、民事和行政诉讼所确立的一项共有原则。它是指人民法院在审理各类案件时,除法律规定的特殊情况外,一律公开进行。这包括:①开庭的时间、地点公开、案由公开、法庭调查和辩论公开、法庭笔录公开;②人民法院宣告判决、裁定一律公开进行;③允许广大公民旁听,允许新闻媒介向社会公开报道。

法律规定的特殊情况是指对下列民事案件不进行公开审理:③涉及国家机密的案件。②涉及个人隐私的案件;③当事人申请不公开审理的离婚案件和涉及商业秘密的案件;④法律规定不予公开审理的其他案件。但宣告上述案件的判决和裁定一律公开。

25.什么人可以旁听案件审理,什么人不能旁听?

依法公开审理案件,公民可以旁听,但精神病人、醉酒的人和未经人民法院批准的未成年人除外。

26.旁听人员应遵守什么规定?

根据法庭场所和参加旁听人数等情况,需凭旁听证旁听的,旁听人员应持人民法院制发的旁听证进入法庭。

外国人和无国籍人持有效证件要求旁听的,参照中国公民旁听的规定办理。

旁听人员必须遵守《中华人民共和国法院法庭规则》的规定,并应当接受安全检查。

27.什么是法院调解?

法院调解是一种在人民法院主持下,就争议的民事权利义务关系,通过说服和疏通,促使双方当事人自愿达成协议,从而解决民事纠纷的民事诉讼活动,法院调解是人民法院审理民事案件所进行的一种诉讼活动,也是结案的一种方式。

28.什么情况下调解可以反悔?

第一种情况:双方当事人达成调解协议,调解书送达给双方当事人以后,即具有法律效力。如果一方当事人不履行调解书确定的内容,人民法院可强制执行。这种情况下是不能反悔的。

另一种情况:《民事诉讼法》第91条规定,调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。也就是说,在调解未达成协议或调解书未送达前一方反悔,法律是允许的,但人民法院应及时作出判决。

撤诉,是指在人民法院受理案件后至作出裁判前这一段时间内,原告向法院申请撤回起诉的行为。撤诉分为两类:一类是原告主动要求撤诉;另一类是法院根据原告中途退庭等表示,作撤诉处理。

30.什么是延期审理?

延期审理,是指在法院决定开庭或开庭审理案件时,因为发生了法律规定的一些情况,而推迟审理案件时间的诉讼制度。出现下列情况之一的,可以延期开庭审理:

①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭。

②当事人临时提出回避申请的。

③需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。

31.什么是缺席判决?

缺席判决,是指人民法院在开庭审理中,在一方当事人未到庭陈述、辩论的情况下,依法所作出的判决。

出现下列情况之一的可以缺席判决:

①原告撤诉,法院裁定不准许,经传票传唤,无正当理由拒不到庭的。

②原告经传票传唤,无正当理由不到庭的。

③被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的。

④无诉讼行为能力的被告法定代理人,经传票传唤,无正当理由拒不到庭或者中途退庭的。

送达,是指司法机关依照法定方式和程序,将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。送达具有以下特点:

①送达是司法机关的行为。

②受送达人是当事人和其他诉讼参与人。

③送达的内容必须是有关诉讼文书,如判决书、裁定书、调解书、决定书、起诉状及上诉状副本、传票、通知等。

④送达必须按法定方式和程序进行。

民事官司中的执行,是指人民法院依照法律规定的程序,强制拒不履行义务的当事人履行已生效的民事判决书、裁定书或调解书所确定的义务的一种诉讼活动。

34.什么是执行中止?

执行中止,是指人民法院在执行开始后,因发现某一种特殊情况而裁定停止执行程序,待造成中止的情况消失后再恢复执行程序。

35.什么是执行和解?

执行和解,是指执行过程中,双方当事人就执行标的物的一部或全部自动协商,自愿达成协议,从而结束执行的程序。

36.什么是财产保全?

财产保全是我国《民事诉讼法》规定的一项重要制度,它是指人民法院对于民事案件在立案前或受理后,由于紧急情况,为保证将来的生效判决得到全部执行,而对当事人的财产或争议的标的物采取的临时性强制措施。

37.对行政机关的哪些具体行政行为可以向法院起诉?

《行政诉讼法》第11条第1款规定有以下具体行政行为发生争议时,相对人可以向法院提起诉讼。

(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产、停业、没收财物等行政处罚不服的;

(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;

(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;

(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;

(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;

(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;

(7)认为行政机关违法要求履行义务的;

(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

《行政诉讼法》第11条第2款还规定,除上述八种具体行政行为可以诉诸法院外,法院还可以受理法律法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

起诉是指公民、法人和其他组织认为自己的或依法由其管理、支配的民事权益受到侵害或与他人发生了争议,而以自己的名义请求人民法院通过审判予以法律保护的诉讼行为。通俗的说就是“打官司”。

民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法这三部法律组成了我国诉讼制度的主要部分。简单地说,“民告民”适用民事诉讼法,“民告官”适用行政诉讼法,而刑事犯罪案件则适用刑事诉讼法。与一般老百姓密切相关的是民事诉讼和行政诉讼,以下是这两种起诉应注意的事项。

一、按照我国法律的规定,起诉的请求不能超过一定期限,即在诉讼时效期间之内。一般诉讼时效是两年,此外还有一些特殊时效规定,详细情况可以参阅我院诉讼指南之四《诉讼时效和主要诉讼期间》。行政案件的诉讼时效从知道或应该知道行政机关作出具体行政行为之日起,以3个月为限。

二、原告是与案件有直接利害关系或是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人、其他组织。

三、有明确的被告。被告的基本情况要清楚,同时需提供被告的身份资料。被告是自然人的,提供被告的身份证或暂住证、户口本复印件,或公安机关出具的居住证明。被告为法人或其他组织的,提供其在工商管理部门或其他主管部门注册登记的资料。

四、有具体的诉讼请求和事实、理由。比如:要求欠钱的人还钱,或者要求行政机关改变其处罚决定。事实就是发生纠纷的简要过程,而理由则是支持诉讼请求的法律法规和事实根据。

五、案件属于受诉人民法院的管辖范围。法院对各类案件的管辖范围是一个比较复杂的问题,很多人对此都感到陌生。首先,法院对案件的管辖必须遵循一定的地域原则。民事案件一般由被告住所地法院管辖,但也有其他不少的特殊情况,当事人也可以事先约定纠纷管辖地法院,具体情况可以参阅民事诉讼法第二章第二节有关规定。行政案件的地域管辖相对简单一些,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖;复议改变原行政行为的,也可由复议机关所在地法院管辖;对限制人身自由的行政措施提起的诉讼,原被告所在地法院都可以管辖;因不动产提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。

六、应向法院递交诉状及相应的证据材料。诉状在诉讼中处于相当重要的地位,它是法官最先接触到的反映案情的材料,也是被告答辩的依据。诉状没有严格的格式,只要包含当事人基本情况、诉讼请求、事实及理由四个部分即可。当事人的基本情况要写清楚原被告的姓名、性别、年龄、住址等足以辨别其身份的要点。诉讼请求是整个诉讼活动“运转”的中轴,法官的审判活动围绕诉讼请求的具体事项展开,没有提到的请求一般不会调查。因此,书写诉讼请求要完整、明确和具体,不要漏列请求。比如,对于借款纠纷的官司,诉讼请求就应该是“请求被告返还借款本金及利息”,如果写掉了“利息”,就有可能只获得本金的保护。事实部分应简明扼要,切忌写成流水帐,诉状中的理由也要写清楚、充分。诉状只能用墨水书写或打印,诉状及证据统一为A4纸规格。递交诉状及证据材料时应按对方当事人的人数提出副本。提交证据时要填写《证据收据》,并对证据材料编号,注明份数、来源、证明目的等。

我国民事诉讼法规定:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人,外国人、无国籍人、外国 企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。因 此,可以向我国人民法院起诉而成为诉讼当事人的,既有中国公民,也包括外国人、无国籍人;即可以是 中国企业法人,包括外商投资的中外合资、合作企业或外商独资企业;也包括外国企业和组织及港、澳、 台地区的企业和组织。即使不具有法人资格,但是经合法成立,具有相对独立的财产,能承担民事责任, 可以进行民事活动的组织,也可以起诉和应诉成为诉讼当事人。但外国人、无国籍冬、外国企业和组织在 我国法院起诉、应诉,需要委托律师代表诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。 上述规定,体现了中国法律对外甲人、无国籍人、外国企业和组织婶有关合法权益和民事诉讼权利的 公正、平等保护原则。

四、当事人的权利和义务

(一)对于一切当事人在适用法律上一律平等,在法律面前,不允许有任何特权。

(二)各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。

(三)当事人除自己行使辩护权外,还可以委托一至二人作为辩护人。

(四)人民法院应当保障诉讼参与人依法享有诉讼权利。

(五)当事人及其法定代理人有要求审判人员回避的权利。

(六)当事人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。

(七)当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。

(八)当事人可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法按最高人民法院的规定。

(九)民事、经济、行政赔偿诉讼以及刑事附带民事诉讼,双方当事人可以自行和解。

(十)原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。但行政案件被告无权提起反诉。

(十一)当事人有申请财产保全和先予执行的权利。

(十二)当事人有申请执行的权利。

刑事诉讼法还特别规定,被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告获得辩护。未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。被害人由于被告的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事案件立案后,一审判决前,有权提起附带民事诉讼。

(一)必须遵守法律规定,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

(二)必须遵守法庭规则。

1、审判人员进入法庭,审判长或者独任审判员宣告法院判决时,全体人员应当起立。

2、诉讼参与人应当遵守法庭规则,维护法庭秩序,不得喧哗、吵闹;发言、陈述和辩论,须经审判长或者独任审判员许可。

证人出庭作证,是我国刑事、民事和行政诉讼法规定的一项重要诉讼制度。下面是证人作证的有关事项。

1、凡是知道案件事实的人,都有出庭作证的义务。不能正确表达意志的人,不能作证。

2、当事人申请证人出庭作证的,应当经人民法院许可,民事诉讼中相关申请应当在举证期限届满10日前提出,行政诉讼中相关申请应当在举证期限届满前提出。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,由法庭决定是否准许以及是否延期审理。

3、证人应当出庭作证,接受当事人的质询。证人出庭作证时,应当出示证明其身份的证件。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时,其他证人不能在场,但组织证人对质的除外。

4、证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论,不能作为定案的依据。

5、证人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护。

6、证人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉方当事人承担。

7、证人就其所知道的案件事实,应当向法庭如实作证;作伪证的,应当承担相应的结律责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

为确保司法公正,根据人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和其他法律的有关规定,现就审判人员执行回避制度及有关问题规定如下:

第一条 审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:

(一)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;

(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;;

(三)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的

(四)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;

(五)本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。

审判人员具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权要求回避,但应当提供相关证据材料:

(一)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护 人的; (二)为本案当事人推荐、介绍代理入、辩护人,或者为律师、 其他人员介绍办理该案件的; (三)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者 要求当事人及其委托的人报销费用的; (四)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支 付费用的各项活动的; (五)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯 工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装 修住房以及其他方面给予的好处的。

凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。

审判人员及法院其他工作人员离任二年内,担任诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许;审判人员及法院其他工作人员离任二年后,担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或音辩护人,对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的,人民法院应当支持,不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。

审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。

第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼代理人、辩护人的举报,认为第—审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列情形之一的,经核查属实.应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

当事人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的,可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的部门应当及时处理,并将有关意见反馈举报人。

审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一,故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的,依照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》的规定子以处分。

审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一,故意不作出正确决定的,参照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》第二十四条的规定予以处分。

本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。

本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。

人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行。

执行员在执行过程中的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行。

七、人民法院民事诉讼风险提示书

为方便当事人诉讼,帮助当事人避免常见的诉讼风险,减少不必要的经济损失,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释的规定,现将常见的诉讼风险提示如下:

当事人起诉不符合法律规定条件的,人民法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。

当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的人民法院审理。

当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求人民法院不会审理。

当事人提出的诉讼请求要适当,不要随意扩大诉讼请求范围;无根据的诉讼请求,除得不到人民法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。

当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可或者指定期限的,可能不被审理。

当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。

当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。

六、不按时交纳诉讼费用

当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。

当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,人民法院将不会审理。

七、申请财产保全不符合规定

当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。

当事人提出财产保全申请,未按人民法院要求提供相应财产担保的,人民法院将依法驳回其申请。

申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。

八、不提供或者不充分提供证据

除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。

九、超过举证时限提供证据

当事人向人民法院提交的证据,应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的,人民法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。

当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物,特殊情况下也可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的,可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。

除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。

十二、不按规定申请审计、评估、鉴定

当事人申请审计、评估、鉴定,未在人民法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。

十三、不按时出庭或者中途退出法庭

原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,人民法院将对反诉的内容缺席审判。

被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将缺席判决。

十四、不准确提供送达地址

适用简易程序审理的案件,人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知人民法院,致使人民法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。

十五、超过期限申请强制执行

向人民法院申请强制执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的,人民法院不予受理。

十六、无财产或者无足够财产可供执行

被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。

十七、不履行生效法律文书确定义务

被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的,将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。

被执行人未按生效法律文书指定期间履行其他义务的,将要支付迟延履行金

十八、一方没有财产诉讼风险

一方没有财产,会导致财产保全不能实现,还会导致无财产可供执行的法律后果。

十九、无足够财产提供执行的风险

被执行人虽有财产,但不足以履行全部义务,会导致剩余欠款不能履行或对剩余欠款的执行要等待很长时间造成执行拖延的后果。

二十、未依法申请财产保全的执行风险

在诉前或诉讼中,对方有财产而来依法申请法院采取保全措施,对方可能乘机转移或者藏匿财产,因对方的该行为可能导致裁判文书生效后得不到执行,或得不到足额执行。

八、民事诉讼庭审主要程序

开庭审理,是案件审判的中心环节。人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,实行公开审理。根据我国三大诉讼法规定,基层法院除采用合议制审理案件外,还可以适用简易程序,由一名审判人员审理案件。对决定开庭审理的案件,法官除进行必要的审理前准备外,将在开庭三日前通知双方当事人。

开庭审理大致分为法庭调查、法庭辩论和评议、宣判等几个阶段。在案件正式开庭审理之前,由书记员首先核对双方当事人和应到庭的其他诉讼参与人的到庭情况,包括姓名、年龄、职业等情况,并向审判长报告。能正常开庭的,由书记员宣布法庭纪律,然后请审判长、审判员入庭。随后,审判长宣布正式开庭,宣布案由以及本案合议庭组成人员名单,并询问当事人是否申请审判人员回避。提出回避申请,需要说明理由。不提出申请或者申请被驳回,庭审将继续进行。

在法庭调查阶段,审判长或审判员将组织双方当事人,针对当事人的请求和主张,按下列顺序分别举证、质证:1、先由原告出示证据,被告、第三人与原告进行质证;2、由被告出示证据,原告、第三人与被告进行质证;3、第三人出示证据,原告、被告与第三人进行质证。质证时,当事人要围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据有无证明力以及证明力大小,进行质疑、说明和辩驳。如果您申请法院依职权调查有关证据并获得准许,法院所调查收集的证据将作为您提供的证据在法庭上出示并听取双方当事人的意见。法庭调查结束后,庭审就进入法庭辩论阶段。

在法庭辩论阶段,审判长或审判员将组织双方当事人针对争议焦点,围绕全案事实、法律责任等发表意见。先由原告及其代理人发表辩论意见,然后是被告、第三人及其代理人。法庭辩论发言要紧紧针对争议焦点,发言与案件无关,审判长或审判员有权予以制止。在开庭时未能充分发表意见的,可以在休庭后将意见写成书面材料提交法庭。法庭辩论结束后,庭审将进入评议、宣判阶段。

在评议、宣判阶段,合议庭或审判员将对庭审情况进行总结,对双方当事人发表的意见进行评析,表明是否予以支持,并阐明理由。然后,审判长或审判员将公开宣告判决结果,并将裁判文书送达双方当事人。宣判可以当庭进行,也可以另定日期进行。宣判时,法官将会告知您上诉的权利、上诉期限和上诉的法院。当庭宣判的,当事人应在法院指定的时间和地点领取裁判文书,预期不领取,视为送达。

这里需要提醒的是,如果是原告,经法院传票传唤无正当理由拒不到庭,或者在开庭审理中未经许可中途退庭的,法院可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。如果是被告,经传票传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,法院可以缺席判决。

作为当事人,在宣判前的任何诉讼阶段,当事人都可以和解,或者请求人民法院主持调解。如果双方当事人达成调解协议,法庭将及时制作调解书,对调解协议内容的合法性予以确认,调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。如果不同意调解或未达成调解协议,人民法院将继续审理并作出判决。

在民事诉讼中,诉讼请求主张要得到法院支持,需要提出相应的证据,这些证据还要在开庭审理中经过对方当事人质证,法官认证属实后才能作为裁判依据。因此,正确了解如何举证,对诉讼十分重要。

1、民事诉讼法第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

2、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

3、当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

4、当事人向人民法院提交的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在港澳台地区形成的,应履行相关证明手续。

5、当事人提供外文书证或外文说明资料,应附中文译本。

6、当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名盖章,注明提交日期,并依对方当事人人数提出副本。

(二)向人民法院申请调查取证

7、当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。

8、符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条所列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。

9、当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

10、当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日五日内作出答复。

11、当事人依据民事诉讼法第74条的规定向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。

12、当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预缴鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

13、当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。

14、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条所列情形之一的,人民法院应予准许。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

(三)举证期限以及逾期提供证据的法律后果

15、举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

16、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,但需经人民法院准许;当事人在举证期限内不提交证据,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据,人民法院审理时不组织质证,但经对方当事人同意质证的除外。

一、人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定,裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

二、利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后在十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

三、财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。

对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。

四、人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。

申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

五、被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

六、申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

十一、诉讼时效和主要诉讼期间

诉讼时效就是指当事人的胜诉权得到司法保护的有效期间。在诉讼时效期间届满后才提出起诉,法院虽然可以受理,但诉讼请求将被驳回,除非对方当事人明确表示自愿履行。

向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。

下列的诉讼时效期间为一年:

(一)身体受到伤害要求赔偿的;

(二)出售质量不合格的商品未声明的;

(三)延付或者拒付租金的;

(四)寄存财物被丢失或者损毁的。

诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。

诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。

诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。“当事人一方提出要求”是指:

(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;

(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;

(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。

诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行而中断后,权利人在新的诉讼时效期间内,再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的,可以认定为诉讼时效再次中断。

权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断。

规定按照小时计算期间的,从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。

期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止。

第135条:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定除外。

第136条:下列的诉讼时效期间为一年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;(二)出售质量不合格的商品未声明的;(三)延付或者拒付租金的;(四)寄存财物被丢失或者损毁的。

第137条:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。

第138条:超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。

第8条:继承权纠纷提起诉讼的期限为二年,自继承人知道或者应当知道权利被侵犯之日起计算。

第33条:因产品质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

第32条:赔偿请求人请求国家赔偿的时效为二年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。

第42条:因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年,从当事人知道或应当知道受到污染损害时起计算。

(二)民事诉讼主要期间

诉讼期间不同于诉讼时效。诉讼时效规定的是胜诉权在多长的时间内受到保护,诉讼期间则是指具体诉讼行为应当在什么期限内完成。下面是民事诉讼法规定的主要诉讼期间:

第46条:当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。

第93条第2款:申请诉前财产保全的,申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除保全。

第113条:被告答辩,应当在收到人民法院发送的起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。

第l35条、146条:适用普通程序审理的一审民事案件,应当在受理后六个月内审结;适用简易程序审理的,应当在三个月内审结。

第147条:当事人不服第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内提起上诉。不服第一审裁定的上诉期限为十日。

第182条:当事人审请再审的期限为二年。

第219条:申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或其他组织的为六个月。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第107条:执行案件,一般应当在立案之日起六个月内执行结案,但中止执行的期间应当扣除。

作为案件当事人,如果您对一审法院的裁判结果不满意,您可以向上一级法院提出上诉。

第一,必须是案件的当事人才能提出上诉。

第二,只有针对一审法院的判决或裁定才能上诉,对法院作出的决定不能提起上诉。其中可以上诉的裁定共有三种:不予受理、驳回起诉以及管辖异议的裁定。

第三,提出上诉必须是在法律规定期间内。

在一审法院作出裁判后,裁判并没有立即生效。只有在双方当事人均未上诉,且上诉期限届满后才生效。因此,上诉须在上诉期限以内提起。民事和行政判决是在判决书送达后十五日内;民事和行政裁定是在裁定书送达后十日内。刑事判决是在判决书送达后十日内;刑事裁定是在裁定书送达后五日内。期限都从文书送达后的第二日计算。双方当事人收到判决书或裁定书的日期可能不一致,其上诉期限从各自收到判决书或裁定书的次日起算。如果期间届满的最后一日恰好是法定节假日,则以法定节假日后的第一个工作日为期间届满日。

提出上诉,须递交上诉状。主要内容包括:上诉人、被上诉人基本情况;上诉请求;上诉理由等。

上诉应当向一审法院的上一级法院提出。我院的上一级法院是成都市中级人民法院。上诉状可交到我院审判法庭,同时带齐一审法院的判决书或裁定书,以确定上诉期间。

上诉须缴纳上诉费。在递交上诉状的次日起七日内,带预交上诉费通知书和一审判决书或裁定书缴纳诉讼费用。上诉人逾期未缴纳上诉费的,或申请缓、减、免缴,但未获批准,按撤回上诉处理。上诉受理费,按照一审案件受理费标准收取。各上诉人应分别缴纳上诉费,即按一审判决书或裁定书所确定的诉讼费金额(包括本诉和反诉受理费)缴纳。

第二审法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形分别处理:

1、原判认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;

2、原判决适用法律错误的,依法改判;

3、原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审法院重审,或者查清事实后改判;

4、原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审法院重审。

(一)人民法院执行机构执行哪些法律文书?

答:1、人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;

2、依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;

3、我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;

4、公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;

5、经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;

6、法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

(二)申请执行,应向人民法院提交哪些文件和证件?

答: 1、申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。

申请执行人写申请执行书确有困难的,可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录,由申请执行人签字或盖章。

外国一方当事人申请执行的,应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的,按照条约规定办理。

2、生效法律文书副本及法律文书生效证明。

3、申请执行人的身份证明。公民个人申请的,应当提交居民身份证复印件;法人申请的,应当提交法人营业执照副本复印件和法定代表人身份证明;其他组织申请的,应当提交营业执照副本复印件和主要负责人身份证明。提交复印件时,应出示原件以便核对。

4、继承人或权利承受人申请执行的,应当提交继承或承受权利的证明文件。

5、申请执行人可以委托代理人代为申请执行。委托代理的,应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书,写明委托事项和代理人的权限。委托代理人代为放弃、变更民事权利,或代为进行执行和解,或代为收取执行款项的,应当有委托人的特别授权。

6、其他应当提交的文件或证件。

(三)哪些情况下可申请或依职权恢复执行?

1、申请执行人表示不再延期执行;

2、案外人提出的异议经审查最后确认为理由不成立;

3、被执行人死亡后经过一段时间已经明确了继承人;

4、被执行的法人或其他组织终止后已经确定了权利义务承受人;

5、人民法院受理以被执行人为债务人的破产申请后,经过审查认为该债务人不符合宣告破产案件,不予宣告破产而裁定终结破产程序;

6、因被执行人确无财产可供执行而中止执行后发现其又有财产;

7、执行标的物的权属有争议,经其他法院或仲裁机构审理后确定其应归属于被执行人;

8、当事人申请撤销仲裁裁决,经人民法院审查后已驳回其撤销申请;

9、仲裁裁决的被申请执行人提出不予执行请求,并提供担保而中止执行后,其不予执行请求被驳回,或担保已到期、已失效,或在担保期间内有转移财产及其他损害债权人利益的行为。

(四)申请恢复执行时,应提交哪些文件?

1、申请恢复执行审查表;

3、中止执行情形消失的举证材料(如明确的财产线索或其他执行条件);

4、中止民事裁定书副本;

5、申请执行人的身份证明;

6、申请执行人委托代理人代为申请恢复执行的,应提交授权委托书,写明委托事项和代理人的权限;

7、其他需要提交的文件。

(五)申请执行有无期限限制?

答:申请执行是有期限的,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五的规定:申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间,从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

(六)申请执行费以什么标准缴纳?

答:依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书,仲裁机构依法作出的裁决和调解书,公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的,按照下列标准交纳:

1、没有执行金额或者价额的,每件交纳50元至500元。

2、执行金额或者价额不超过1万元的,每件交纳50元;超过1万元至50万元的部分,按照1.5%交纳;超过50万元至500万元的部分,按照1%交纳;超过500万元至1000万元的部分,按照0.5%交纳;超过1000万元的部分,按照0.1%交纳。

3、符合民事诉讼法第五十五条第四款规定,未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的,按照本项规定的标准交纳申请费,不再交纳案件受理费。

公诉案件第一审普通程序

《刑事诉讼法修改决定》未涉及公诉案件第一审普通程序问题。《解释》第九章沿用《2012年解释》第九章“公诉案件第一审普通程序”的条文,并根据司法实践反映的问题作出修改完善,主要涉及:(1)总结推进以审判为中心刑事诉讼制度改革的经验和成果,对“三项规程”特别是《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》(以下简称《庭前会议规程》)和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称《法庭调查规程》)的有关规定予以吸收,进一步丰富细化一审程序的内容。基于此,增设第二节“庭前会议与庭审衔接”,对庭前会议的有关问题作出专门规定。(2)根据司法实践反映的问题,对一审程序条文存在的滞后于实践或者不协调之处作出调整。

1.关于对提起公诉案件的并案或者分案处理规则

同案同审是诉讼的一般原则。但从实践看,有的案件,同案被告人多达几十人甚至上百人,如作为一个案件审理,势必会大大加长诉讼周期,既影响庭审质量和效率,也会大大增加当事人等诉讼参与人的诉累。对此类案件,分案审理,有其现实必要性。但是,分案审理不能随意为之,更不能通过分案审理的方式变相剥夺当事人质证权。为规范分案处理问题,《解释》增设第二百二十条,规定:“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件,被告人人数众多、案情复杂,人民法院经审查认为,分案审理更有利于保障庭审质量和效率的,可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”同时,在《解释》第二百六十九条进一步规定:“审理过程中,法庭认为有必要的,可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”

实践中,还存在起诉分案不当的现象,即本应作为一案起诉、一案审理的案件被分拆为两个甚至多个案件起诉。为此,《解释》第二百二十条并规定:“对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件,人民法院经审查认为,合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的,可以并案审理。”

征求意见过程中,有意见建议明确分案审理或者并案审理的具体操作事宜。经研究认为,相关问题可以在司法实践裁量把握。对此,可以协商人民检察院合并或者分别起诉;人民法院在职责范围内并案或者分案的,通常可以采取决定的方式。

2.关于开庭审理前通知出庭的规则

《解释》第二百二十一条第一款第五项规定:“开庭三日以前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴定人等出庭的通知书送达;通知有关人员出庭,也可以采取电话、短信、传真、电子邮件、即时通讯等能够确认对方收悉的方式;对被害人人数众多的涉众型犯罪案件,可以通过互联网公布相关文书,通知有关人员出庭”。

上述第五项原本拟对开庭三日以前送达传票作例外规定,即在该项开始部分增加规定“除羁押的被告人外”。主要考虑:对被告人羁押在案的,可以确保其按时参加庭审活动,故无需在开庭三日以前送达传票,实践中通常也难以做到。征求意见过程中,有意见提出,刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定,人民法院确定开庭日期后,应当传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。法律没有规定被羁押的被告人可以不适用上述规定,司法解释不应对被羁押的被告人作出例外规定。此外,也有意见提出,被告人被羁押,对其具体开庭日期也应有所期待及具体准备,比如自行辩护和最后陈述等,如不提前通知,不利于保障被告人诉权。经研究,采纳上述意见,未再作出修改。

征求意见过程中,有意见提出,《解释》第二百二十一条规定中的当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人,实践中特别是网络诈骗案件等,被害人往往分布在全国各地,涉案人数众多,通知被害人难度大。另外,如盗窃等侵犯财产类案件,除了被告人有能力退赔外,通知被害人并无现实意义,如果所有案件均按照该条规定通知被害人,将会增加诉讼成本,浪费司法资源,且无实际意义。基于此,建议分别针对不同案件类别作出区分规定。经研究,根据上述意见,本项原则规定“对被害人人数众多的涉众型犯罪案件,可以通过互联网公布相关文书,通知有关人员出庭”。

3.关于不公开审理案件允许旁听的例外规则

《2012年解释》第一百八十六条第三款规定:“不公开审理的案件,任何人不得旁听,但法律另有规定的除外。”该款对不公开审理案件任何人不得旁听作了例外规定,源自刑事诉讼法第二百八十五条关于“审判的时候被告人不满十八周岁的案件,不公开审理。但是,经未成年被告人及其法定代理人同意,未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场”的规定。《解释》第二百二十二条第三款对表述作了调整,规定:“不公开审理的案件,任何人不得旁听,但具有刑事诉讼法第二百八十五条规定情形的除外。”

征求意见过程中,有意见提出,关于“不公开审理的案件,任何人不得旁听”,实践中经常出现被害人死亡的,被害人近亲属申请旁听的问题。对此,有些法院在近亲属提起附带民事诉讼的情况下,同意其作为附带民事诉讼原告人参加诉讼;而在未起诉的情况下则不允许。被害人近亲属旁听庭审的权利不应因其是否提起民事诉讼而有区别。根据人之常情,被害人的个人隐私可能对于父母、夫妻未必是隐私,“任何人不得旁听”过于绝对。故建议规定“有关个人隐私的案件,当事人均同意公开审理的,可以公开审理。案件涉及已死亡的被害人的隐私,其近亲属申请旁听的,是否准许由合议庭根据保护被害人隐私的原则决定”。经研究认为,上述意见确有道理。一般认为,涉及被害人隐私的案件,是否不公开审理,是被害人的权利,应当充分考虑被害人一方的意愿。对于涉及已死亡被害人个人隐私的案件,在被害人近亲属没有通过提起附带民事诉讼的方式参与庭审的情况下,应当要考虑被害人近亲属对案件审理进程的特殊关切,将其一律排除在庭审之外,有违情理。但是,从实际考虑,此类案件被害人近亲属往往情绪比较激烈,特别是在庭审过程当中,还可能因为示证、质证、辩论等遭受二次伤害,可能不利于审判顺利进行。鉴于所涉问题较为复杂,且认识尚不统一,最终未作明确规定。

4.关于被害人推选代表人参加庭审的规则

当前,涉众型犯罪案件日益增多。有的案件被害人人数成千上万,均到庭参与庭审显然不符合实际,也没有必要。鉴此,借鉴民事诉讼集团诉讼的原理,吸收司法实践经验,《解释》第二百二十四条规定:“被害人人数众多,且案件不属于附带民事诉讼范围的,被害人可以推选若干代表人参加庭审。”

本条原本拟规定所涉情形,“被害人可以推选若干代表人参加或者旁听庭审,人民法院也可以指定若干代表人”。征求意见过程中,有意见提出,根据刑事诉讼法的有关规定,被害人是刑事诉讼的当事人,参加庭审是被害人的诉讼权利。刑事诉讼法没有规定代表人诉讼制度。规定被害人由若干代表人参加诉讼或者旁听庭审,涉及对被害人参加庭审的权利的限制,没有法律依据。经研究,根据上述意见对本条表述作了相应调整,删去了“人民法院也可以指定若干代表人”的表述,规定此种情形下被害人可以推选若干代表人参加庭审。当然,关于具体推选方式,实践中可以裁量把握;确实难以确定的,也可以采用摇号等推选方式。

5.关于庭前会议事项的处理规则

《庭前会议规程》第十条第二款规定:“对于前款规定中可能导致庭审中断的事项,人民法院应当依法作出处理,在开庭审理前告知处理决定,并说明理由……”《解释》第二百二十八条原本拟吸收上述规定,明确庭前会议阶段可以对程序性事项视情作出处理。征求意见过程中,有意见提出,刑事诉讼法第一百八十七条第二款规定,在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。法律没有规定人民法院可以在庭前会议中对有关事项作出实质性处理,上述规定与刑事诉讼法的规定不一致,且法庭审判是刑事诉讼的重要环节,在未开庭的情况下对案件的重要事项作出决定是否与当前正在进行的以审判为中心的诉讼制度改革要求冲突,也需要慎重研究。经研究,采纳上述意见,《解释》第二百二十八条第三款规定:“对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项,人民法院可以在庭前会议后依法作出处理,并在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由,在庭审中再次提出有关申请或者异议的,法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后,依法予以驳回。”据此,对庭前会议中的相关事项“在庭前会议后”而非在“在开庭审理前”作出处理,且要求“在庭审中说明处理决定和理由”。

6.关于庭前会议的参加人员范围

《解释》第二百三十条规定:“庭前会议由审判长主持,合议庭其他审判员也可以主持庭前会议。”“召开庭前会议应当通知公诉人、辩护人到场。”“庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见,或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的,应当通知被告人到场。有多名被告人的案件,可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。”

关于本条第一款,将《庭前会议规程》第三条第一款规定的“庭前会议由承办法官主持,其他合议庭成员也可以主持或者参加庭前会议。根据案件情况,承办法官可以指导法官助理主持庭前会议”修改为“庭前会议由审判长主持,合议庭其他审判员也可以主持庭前会议”。需要注意的是:(1)合议庭的人民陪审员主持庭前会议并不适宜,故将庭前会议的主持人限定为“审判长”或者“合议庭其他审判员”。但是,人民陪审员可以参加庭前会议。(2)对于法官助理是否可以主持庭前会议,存在不同认识。有意见建议明确,根据合议庭审判长授权,法官助理可以主持或参加庭前会议。理由是:应当发挥法官助理作用,且法官助理主持或参与庭前会议,可以分担法官工作,保障法官专注审判核心事务。因庭前会议可能涉及解决可能中断庭审的程序性问题、审查证据资格等问题,由法官助理主持庭前会议可以处理简单的程序性问题,同时可以一定程度上阻断非法证据对合议庭可能造成的影响,因此在承办法官的指导下完全可以由法官助理主持庭前会议。故应将法官助理在具体案件中是否可以主持庭前会议交由法官决定。而且,这也有利于法官助理的培养。另有意见则建议,法官助理不能主持庭前会议。理由是:法官助理不属于合议庭组成人员,庭前会议是解决争议的重要程序,是审判的重要组成部分,庭前会议可以根据查明情况作出相关处理决定,所涉及的问题法官助理均无权决定并答复。经研究认为,刑事诉讼法明确规定,庭前会议由审判人员召集,法官助理属于审判辅助人员,不属于“审判人员”,不宜由其主持庭前会议。

关于本条第三款,征求意见过程中,有意见建议明确被告人应当参加庭前会议。理由是:庭前会议处理涉及被告人权利等一系列重大问题,被告人应当参加庭前会议,不应对此设定条件。经研究,部分采纳上述意见,明确庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见,或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的,应当通知被告人到场。

本条原本拟吸收《庭前会议规程》第三条第三款规定的“被告人申请排除非法证据,但没有辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为被告人提供帮助。”征求意见过程中,对此规定存在不同认识。鉴此,本条未予吸收,留待司法实践继续探索。

7.关于开庭审理前书记员的工作事项

《解释》第二百三十四条根据司法实践反映的问题对《2012年解释》第一百八十九条的规定作出修改完善,规定:“开庭审理前,书记员应当依次进行下列工作:(一)受审判长委托,查明公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人、证人及其他诉讼参与人是否到庭;(二)核实旁听人员中是否有证人、鉴定人、有专门知识的人;(三)请公诉人、辩护人、诉讼代理人及其他诉讼参与人入庭;(四)宣读法庭规则;(五)请审判长、审判员、人民陪审员入庭;(六)审判人员就座后,向审判长报告开庭前的准备工作已经就绪。”

本条增加第二项“核实旁听人员中是否有证人、鉴定人、有专门知识的人”。主要考虑:根据有关规定,证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听庭审,但此项工作一直没有落实到具体的部门或者个人,时有发生证人等旁听庭审的情况。为保证法庭调查正常进行,建议在书记员的开庭准备工作中核实有无上述人员旁听。

随着刑事辩护全覆盖的推进,刑事案件中将均有辩护人参与。控辩双方在庭审中同样重要,应当同等对待。基于此,本条第三项将“公诉人”与“辩护人、诉讼代理人”并列规定。

此外,司法实践中法庭规则有内容是需要宣读给控辩双方听的,故通常会让控辩双方进入法庭后书记员再宣读法庭规则,本条根据书记员开庭工作实际顺序,调整《2012年解释》第一百八十九条第二项“宣读法庭规则”和第三项“请公诉人及相关诉讼参与人入庭”的顺序。

8.关于对被告人讯问、发问的时间

《解释》第二百四十二条第三款规定:“根据案件情况,就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。”主要考虑:《法庭调查规程》第七条第二款规定:“在审判长主持下,公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人,为防止庭审过分迟延,就证据问题向被告人的讯问可在举证、质证环节进行……”经研究认为,这一规定具有合理性。在证据较多、案情较为复杂的案件中,公诉人在讯问环节涉及大量与证据有关的细节问题,会影响庭审节奏,且公诉人讯问与相关证据之间的关联性也难以体现,其讯问的针对性不强,故吸收《法庭调查规程》的相关规定。同时,考虑到不仅公诉人的讯问涉及这一问题,其他诉讼参与人的发问也如此。故单列为第三款,作出统一规定。

征求意见过程中,有意见提出,对于限制行为能力的成年人参加庭审时,应当参照未成年人的规定,要求法定代理人或者合适成年人到场。经研究认为,对于上述问题刑事诉讼法未作明确规定,但基于权利保障的考虑,人民法院在具体案件中可以裁量处理。

9.关于借阅案卷和证据材料的问题

2012年刑事诉讼法修改,要求人民检察院在提起公诉时将所有案卷和证据材料移送人民法院,后有意见建议对人民检察院要求借阅案卷材料以备出庭支持公诉的问题作出规定。“六部委”对此问题作了慎重研究,认为人民检察院在将案件和证据材料移送人民法院之时,可以通过复印等方式为出庭支持公诉做好准备,而不能再向人民法院借阅案卷材料。当然,已经移送人民法院的证据,控辩双方需要出示的,可以向法庭提出申请。基于此,“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十六条规定:“人民法院开庭审理公诉案件时,出庭的检察人员和辩护人需要出示、宣读、播放已移交人民法院的证据的,可以申请法庭出示、宣读、播放。”为保证已移送人民法院的案卷和证据材料的安全,同时兼顾当庭出示证据的现实需要,《解释》第二百四十八条第一款规定:“已经移送人民法院的案卷和证据材料,控辩双方需要出示的,可以向法庭提出申请,法庭可以准许。案卷和证据材料应当在质证后当庭归还。”鉴此,实践中,控辩双方只能申请当庭借用。对于控辩双方提出取回已移送人民法院的案卷和证据材料的,法庭应当不予准许。

《2012年解释》第二百零四条规定“法庭同意的,应当指令值庭法警出示、播放;需要宣读的,由值庭法警交由申请人宣读”。从实践来看,该规定存在一定问题。一是,示证主体通常是控辩双方,而非法庭。值庭法警只是在播放录音录像等特定情形下提供协助。二是,协助出示证据的主体不限于值庭法警,还包括法官助理、书记员、法院技术人员等。基于此,《解释》第二百四十八条第一款第二款规定:“需要播放录音录像或者需要将证据材料交由法庭、公诉人或者诉讼参与人查看的,法庭可以指令值庭法警或者相关人员予以协助。”

10.关于向证人发问的顺序问题

《法庭调查规程》第十九条第一款规定:“证人出庭后,先向法庭陈述证言,然后先由举证方发问;发问完毕后,对方也可以发问。根据案件审理需要,也可以先由申请方发问。”经研究认为,《2012年解释》第二百一十二条关于向证人发问“应当先由提请通知的一方进行”的规定更符合实际,故《解释》第二百五十九条第一款规定:“证人出庭后,一般先向法庭陈述证言;其后,经审判长许可,由申请通知证人出庭的一方发问,发问完毕后,对方也可以发问。”

此外,《法庭调查规程》第十九条第三款规定:“法庭依职权通知证人出庭的情形,审判人员应当主导对证人的询问。”经研究认为,所谓“主导对证人的询问”,实际上就是确定发问的顺序。基于此,故《解释》第二百五十九条第二款规定:“法庭依职权通知证人出庭的,发问顺序由审判长根据案件情况确定。”

11.关于庭外征求控辩双方意见的问题

《2012年解释》第二百二十条第二款规定:“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据,应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。”此次征求意见过程中,有意见提出,刑事诉讼法第一百九十八条规定,法庭审理过程中,对于定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。故而,上述规定存在不妥。经研究,根据上述意见,《解释》第二百七十一条第二款作了调整,进一步限定为“不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据”,规定:“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据,应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是,对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。”

12.关于补充侦查期限届满未移送证据的问题

《解释》第二百七十四条第三款规定:“补充侦查期限届满后,人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的,人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。”具体而言,本款对补充侦查期限届满后,经法庭通知,人民检察院未将案件移送人民法院,且未说明原因的,由“人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理”调整为“人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定”。主要考虑:(1)《2012年解释》第二百二十三条规定“人民检察院未将案件移送人民法院”,意味着对检察院延期审理的案件法院会将案件退回,否则不存在补充侦查完毕后的移送法院的问题。司法实践中,检察机关以补充侦查为由建议延期审理的,案件通常仍在法院并未退回。因为,如果将案件退回,法院就要进行销案处理,补充侦查结束后,检察院再次起诉的,还要作为新收案件处理,程序极其繁琐且无必要。(2)补充侦查期限届满后,经通知,人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的,人民法院原则上应当根据在案证据材料作出判决、裁定。但是,如果人民检察院未将补充侦查时退回的案卷移送人民法院,或者拒不派员出席法庭的,可以按人民检察院撤诉处理。

13.关于涉案财物的调查问题

《解释》将《2012年解释》第三百六十四条的位置调整至一审程序,旨在提醒审判人员和诉讼参与人在审判程序中高度重视对涉案财物的处理问题,规定:“法庭审理过程中,应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况,是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查,由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议,并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,人民法院应当听取案外人的意见;必要时,可以通知案外人出庭。”“经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收。”需要注意的是,由检察机关对涉案财物的权属情况作出说明,提出处理意见,并提供相关证据材料,这符合刑事证据规则,也符合司法实际。例如,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)第七条“涉案财物的处理”第一项规定:“公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。”

关于案外人对涉案财物提出权属异议的处理,《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(中办发〔2015〕7号,以下简称《中办、国办涉案财物处置意见》)第十二条规定:“明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的,公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利,人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。”根据上述规定,本条第二款作了专门规定。作出上述规定,一方面明确要求听取对涉案财物提出权属异议的案外人的意见,以落实《中办、国办涉案财物处置意见》的要求;另一方面,考虑到涉众型案件可能存在案外人众多的情形,一律通知到庭不具有可操作,且《中办、国办涉案财物处置意见》只是要求人民法院应当“通知其参加诉讼”但并未要求“通知其参加庭审”,故规定为“必要时,可以通知案外人出庭”。

需要注意的是,随着经济社会发展,越来越多的刑事案件涉及财物处理问题,涉案财物的数额价值越来越大,利益关系也越来越复杂。当事人、利害关系人高度关注涉案财物处置问题。为强化产权司法保护,《解释》的多个条文对涉案财物的审查处理执行问题作了充实和完善。例如,在立案审查阶段,要审查涉案财物是否随案移送并列明权属情况,以及是否有证明相关财物系涉案财物的证据材料;在庭前会议中,可以就涉案财物的权属情况和处理建议听取意见;要强化对涉案财物的当庭调查,规范涉案财物的判决处理和执行。审判实践中,要适应时代发展,树立对定罪量刑和涉案财物处理并重的理念,重视做好涉案财物审查处理执行工作。

14.关于公诉人当庭发表与起诉书不同意见的处理规则

实践中,个别案件存在公诉人当庭发表与起诉书不同意见的情形,甚至属于当庭变更、追加、补充或者撤回起诉的情形。对此如何处理,存在不同认识。有观点认为,刑事诉讼法规定的起诉主体是人民检察院,起诉书是加盖人民检察院印章的法律文书。我国法律没有赋予公诉人独立于检察院之外的主体地位,也没有允许公诉人变更起诉书的内容。鉴于这一问题在实践和理论中尚存争议,对于不涉及追加或者变更起诉的,到底采纳起诉书还是公诉意见书,属于法庭裁量范畴;对于需要追加、补充或者变更起诉的情况,人民法院应当休庭。另有观点认为,无论是否“属于变更、追加、补充或者撤回起诉”,此种情形均应当以当庭意见为准,以促使公诉人谨慎发表当庭意见。否则,当庭发表意见后,又不提供书面意见的,法院将无法处理,也有违司法诚信。

经研究认为,相关情况较为复杂,处理规则难以一概而论,需要区别对待。经综合考虑上述意见,《解释》第二百八十九条规定:“公诉人当庭发表与起诉书不同的意见,属于变更、追加、补充或者撤回起诉的,人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出;必要时,可以宣布休庭。人民检察院在指定时间内未提出的,人民法院应当根据法庭审理情况,就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决、裁定。”“人民检察院变更、追加、补充起诉的,人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间。”司法适用中需要注意的是:

(1)本条所称“公诉人当庭发表与起诉书不同的意见”,是指在起诉后未出现新的事实证据情况下,公诉人发表与起诉书不同意见的情形。对于出现新的事实、特别是体现被告人认罪悔罪态度的新事实,直接由法庭根据新的事实证据作出认定即可。例如,自首的被告人在开庭后翻供的,法庭可以直接不认定自首;认罪认罚的被告人在开庭后不认罪、不接受量刑建议的,法庭可以直接不认定认罪认罚;有的被告人在起诉后才退赃退赔,法庭可以直接认定退赃退赔这一情节。对于上述情形,无须由公诉人对起诉书作出变更,法庭在听取双方意见后直接认定即可。

(2)公诉人当庭发表与起诉书不同的意见,情况较为复杂:有的变更不影响定罪量刑,如对作案时间发表不同意见,直接变更即可。更多情形下则对定罪量刑会产生影响,但具体情况又会存在差异:有的是直接变更罪名,如由职务侵占罪调整为贪污罪;有的涉及法定刑幅度的调整,如盗窃金额由十万元调整为一万元;有的只是涉及具体犯罪情节的认定,如盗窃金额由三千五百元调整为三千元。如果属于变更、追加、补充或者撤回起诉等重大事项的,应当以书面方式提出。而且,上述情形下,是否应当休庭,也不能简单作出统一规定,而应当交由实践裁量处理。例如,起诉书认定的盗窃金额是三千五百元,公诉人当庭发现计算有误,应当为三千元,量刑档次未发生变化,且所作变更有利于被告人,法庭可以继续开庭审理,但应当在庭后要求人民检察院以书面方式作出变更;相反,如果公诉人当庭改变起诉罪名,特别是由轻罪名改重罪名的,则休庭为宜,以更好地保障被告人的辩护权。又如,公诉人当庭追加起诉的,则可以以起诉书指控的罪行先行开庭,休庭后待人民检察院以书面方式追加起诉后,再行开庭就追加的起诉进行审理。

(3)人民检察院变更、追加、补充起诉的,人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间,以充分保障被告人合法权益。

15.关于辩护人提交书面辩护意见的问题

根据司法实践反映的问题,《解释》第二百九十条对辩护人及时提交辩护意见作出指引性规定,明确:“辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院。”

(1)讨论中,有意见建议明确庭审结束后提交书面辩护意见的具体时限。经研究认为,相关情况复杂,难以对时限作出明确具体规定,实践中可以裁量把握。需要注意的是,辩论原则是审判阶段应当遵循的基本原则,辩护人庭审发表的意见都是辩护意见,庭审笔录中应予载明,而且辩护人要在庭审笔录上签名。因此,书面辩护意见仅是庭审辩护的一个补充,如果庭审中辩护人已经充分发表了辩护意见,并记录在案,庭后不提交书面辩护意见对审判人员裁判没有影响。基于此,本条明确规定“辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院”。对于经人民法院告知后仍不提交辩护意见的,以当庭发表的意见为准。

(2)关于书面辩护意见与当庭发表的意见不一致的处理问题,存在不同意见:①有意见认为,辩护意见与当庭发表的意见存在实质性差异的,以当庭发表的意见为准。理由是:考虑到庭审中心主义、庭审实质化和公开审理的要求,当庭发表的意见经控辩双方质证、辩论,更能体现以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求。明确以当庭发表的意见为准,可以促使辩护人庭前认真准备、庭上充分辩护。而且,认可在庭后提交与当庭发表意见差异较大的书面辩护意见,还可能带来需要二次开庭等一系列问题,浪费司法资源。②另有意见认为,应当以庭后提交的书面辩护意见为准,理由是:刑事审判应当坚持实体正义优先的原则,对于庭后提交的书面辩护意见与当庭发表意见不一致,且有相关证据证明,则应当采信书面辩护意见。必要时,可以通过庭外听取控辩双方意见或者二次开庭加以解决,不宜以节约司法资源为由对合理的书面辩护意见“视而不见”。

经研究认为,此种情形下,既有书面辩护意见,也有当庭发表意见,不宜简单“一刀切”,宜根据具体情况作出妥善处理。原则上应当以当庭发表的意见为准,但是,如果当庭发表的意见明显不妥当,书面辩护意见确有道理的,也可以采纳书面辩护意见。在裁判文书中,可以客观反映辩护意见的前后变化。鉴于相关问题比较复杂,未作统一规定,交由司法实践裁量处理。

(3)征求意见过程中,有意见提出,二审案件存在大量不开庭审理的情况,建议增加规定在指定日期提交辩护意见,以提升诉讼效率,有效维护辩护权。经研究认为,本条规定“辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院”,可以参照适用于二审不开庭的情形。据此,人民法院可以要求辩护人在指定的合理期限内提交书面辩护意见。

16.关于就新的事实和补查补证通知人民检察院的问题

《解释》第二百九十七条规定:“审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪量刑的,或者需要补查补证的,应当通知人民检察院,由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。”“人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的,人民法院应当就起诉指控的事实,依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。”需要注意的是:

(1)征求意见过程中,有意见提出,实践中,人民法院往往会要求人民检察院补充、补强证据材料,但现行司法解释对于合议庭发现案件需要补充侦查的,没有相关依据启动补充侦查程序,有必要对合议庭的补充侦查建议权予以明确。对此予以明确后,也可解决控辩双方对于在审判阶段由侦查机关补充调取的证据材料的来源合法性争议。经研究认为,上述问题在司法实践中客观存在,人民法院在审理案件过程中不少情形下需要人民检察院补查补证、甚至补充侦查。基于此,本条第一款就人民法院发现需要补查补证情形的处理作了相应规定。需要注意的是,根据以审判为中心的刑事诉讼制度改革的要求,法院应当坚持裁判中立原则,不能成为控诉方,故而本条第一款只是规定“通知人民检察院,由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查”,即强调人民法院要依据在案证据依法裁判,确保司法公正和中立。

(2)从司法实践来看,极个别案件中,人民检察院对人民法院补充或者变更起诉的建议长时间不予回复,久拖不决。“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十条专门规定:“人民法院审理公诉案件,发现有新的事实,可能影响定罪的,人民检察院可以要求补充起诉或者变更起诉,人民法院可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。人民法院建议人民检察院补充起诉或者变更起诉的,人民检察院应当在七日以内回复意见。”从司法实践来看,人民检察院通常无法在七日以内作出是否补充或者变更起诉的决定,往往需要通过补充侦查后才能作出相应决定。而且,补充起诉或变更起诉,相当于一次全新起诉,需要重新组织开庭。因此,此种情形下,人民法院宜协调人民检察院作出建议补充侦查的回复,从而在案件重新移送人民法院后重新计算审理期限,有效避免此种情况下案件审理期限不够的问题。当然,根据本条第二款的规定,人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的,人民法院应当就起诉指控的事实,依照《解释》第二百九十五条的规定作出判决、裁定。

17.关于部分合议庭成员不能继续履职的处理规则

在庭审过程中,存在部分合议庭成员因故不能继续履行审判职责的情况。对此,《解释》第三百零一条第一款规定:“庭审结束后、评议前,部分合议庭成员不能继续履行审判职责的,人民法院应当依法更换合议庭组成人员,重新开庭审理。”

但是,定期宣判的案件,在作出评议后,合议庭成员由于离职、退休等原因,可能不能参加宣判。对于此类情形,是否需要重新组成合议庭进行审理,不宜一概而论。原则上,在不改变原来评议时所作决定的情况下,可以由审判本案的其他合议庭成员宣判,判决书上仍应署审判本案的合议庭成员的姓名。对此,《解释》第三百零一条第二款规定:“评议后、宣判前,部分合议庭成员因调动、退休等正常原因不能参加宣判,在不改变原评议结论的情况下,可以由审判本案的其他审判员宣判,裁判文书上仍署审判本案的合议庭成员的姓名。”需要注意的是,合议庭成员不能参加宣判的情形比较复杂,如因为辞职离开人民法院、接受监察调查或者被立案侦查的等。此种情形下,宜重新组成合议庭进行审理。

18.关于判决书的送达问题

《解释》第三百零三条规定:“判决书应当送达人民检察院、当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人,并可以送达被告人的近亲属。被害人死亡,其近亲属申请领取判决书的,人民法院应当及时提供。”“判决生效后,还应当送达被告人的所在单位或者户籍地的公安派出所,或者被告单位的注册登记机关。被告人系外国人,且在境内有居住地的,应当送达居住地的公安派出所。”征求意见过程中,有意见提出,在被害人已死亡的案件中,被害人亲属要求领取判决书的情况在司法实践中也比较常见,建议一并规定。经研究,采纳上述意见,在本条第一款增加规定“被害人死亡的,其近亲属申请领取判决书的,人民法院应当及时提供”。同时,第二款增加规定:“被告人系外国人,且在境内有居住地的,应当送达居住地的公安派出所。”

本条原本拟针对被害人众多,无法全部送达的情形,增加规定“可以通过互联网公布电子判决书链接方式送达”,并要求“被害人要求领取判决书的,人民法院应当及时提供”。征求意见过程中,有意见提出,根据刑事诉讼法第二百零二条的规定,判决书应当送达当事人。对于已经明确认定为案件的被害人的,应当送达判决书,不能以网上公布判决书代替。经研究,鉴于对此问题存在不同认识,未再作出明确规定。

19.关于不得继续担任辩护人、诉讼代理人的问题

《2012年解释》只规定“辩护人严重扰乱法庭秩序,被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留,被告人自行辩护的,庭审继续进行;被告人要求另行委托辩护人,或者被告人属于应当提供法律援助情形的,应当宣布休庭”,未明确辩护人擅自退庭或者被强行带出法庭后能否继续担任本案的辩护人。为维护正常法庭秩序、确保审判顺利进行,经认真总结经验、广泛征求意见,2018年4月,最高人民法院、司法部联合发布了《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》,对相关问题作了明确。通知施行以来,对规范法庭秩序、有效保障当事人合法权益发挥了重要作用,取得了良好效果。鉴此,《解释》第三百一十条吸收相关规定,明确:“辩护人严重扰乱法庭秩序,被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款、拘留,被告人自行辩护的,庭审继续进行;被告人要求另行委托辩护人,或者被告人属于应当提供法律援助情形的,应当宣布休庭。”“辩护人、诉讼代理人被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款后,具结保证书,保证服从法庭指挥、不再扰乱法庭秩序的,经法庭许可,可以继续担任辩护人、诉讼代理人。”“辩护人、诉讼代理人具有下列情形之一的,不得继续担任同一案件的辩护人、诉讼代理人:(一)擅自退庭的;(二)无正当理由不出庭或者不按时出庭,严重影响审判顺利进行的;(三)被拘留或者具结保证书后再次被责令退出法庭、强行带出法庭的。”在理解和适用本条时,需要把握以下两点:

其一,庭审是控辩审三方共同参与的严肃的诉讼活动,法庭是控辩审三方共同使用的庄严的诉讼场所。在庭审过程中,服从法庭指挥,理性表达意见,是保障庭审正常进行的基本要求,也是对法律人职业素养的基本要求。从审判实践来看,绝大多数律师能本着职业精神,遵守法庭纪律,维护法庭秩序,认真履行辩护职责,但也存在个别律师“闹庭”的情况。表现为,一旦其自认为正确的诉求没有得到即时满足,就“罢庭”而去,或者不服从法庭指挥,哄闹法庭,等等。组织一次庭审并不容易,特别是当事人、辩护人、诉讼代理人人数众多的案件,在送达传票和通知书、确定开庭时间、提押被告人等方面需要做大量协调工作。不服从法庭指挥,扰乱法庭秩序,不仅严重影响庭审正常进行,也会严重影响中国律师群体乃至中国司法、中国法治的形象,依法依规予以规制,天经地义、理所当然。

其二,法院、法官要尊重律师,保障律师诉讼权利。法庭应当严格执行法定程序,平等对待诉讼各方,合理分配各方发问、质证、陈述和辩论、辩护的时间,充分听取律师意见,依法及时回应、满足律师的合理诉求。对于律师在法庭上就案件事实认定和法律适用的正常发问、质证和发表辩护意见,不能随意打断或者制止。对于发问、质证、辩护意见与案件无关或者重复、冗长的,可以提醒、制止。法庭既要威严,也要保持理性、平和、克制。对不服从法庭指挥的,要区分情节轻重作出妥当处理。要提高驾驭庭审、应对复杂状况的能力。对因一时情绪激烈,言语失当的,可以警告、训诫,原则上不采取责令律师退出法庭或者强行带离法庭的措施;必要时可以休庭处置,交流提醒,促其冷静。但是,对无视多次警告、训诫,反复挑战法庭权威,甚至哄闹法庭、擅自退庭的,必须依法依规及时妥当处理,防止事态升级、秩序失控。

20.关于更换辩护人的次数问题

被告人在开庭前、开庭后拒绝辩护人辩护或者更换辩护人的现象时有发生。频繁更换辩护人,会造成法院反复多次开庭和过分的诉讼迟延,影响审判顺利进行。基于此,对于在非开庭时间更换辩护人或者拒绝辩护人辩护的,应当在充分保障辩护权的前提下作出适当规范,以兼顾诉讼效率。从实践来看,允许被告人在一个审判程序中更换两次辩护人,可以保证其前后共有三至六名辩护人,足以保障其辩护权。鉴此,《解释》第三百一十一条第一款规定:“被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次。”

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