不限于民事诉讼等手段进行维权是什么意思

  恶意拖延诉讼是指诉讼双方当事人或其他参加人利用民事诉讼法及相关法律法规关于正当诉讼权利的规定来拖延诉讼进程,以达到逃避法律义务或损害对方当事人利益目的的一种“依法缺德”行为。恶意拖延诉讼是近年法院诉讼程序进行过程中经常出现的一种现象。成都市武侯区人民法院(以下简称武侯法院)对2008年全年拖延诉讼的164件民事案件作为分析蓝本,总结当事人拖延诉讼的基本特点,并在深入探寻原因的基础上提出有针对性的对策建议。

一、恶意拖延诉讼案件的基本特点

(一)手段上呈现多样化。拖延领取法律文书、提起管辖权异议、申请回避、提出反诉、延长举证期限或随时举证等为常见手段,特别是利用举证期限拖延诉讼,所占比例将近50%。在何某诉马某分期付款买卖合同纠纷一案中,马某两次均在举证期限即将届满之前申请延期举证,且所申请的延期期限均较长;成都某物业管理有限公司诉汉某物业管理纠纷案中,在刘某诉周某及彭某民间借贷纠纷一案中,彭某四处躲避不领取调解书。表一和图一直观地展现了以上述几种手段为主要手段的案例的数量及比例。

(二)目的上呈现损人性。诉讼当事人拖延诉讼一般都是出于损人利己的目的。具体表现为:一是单纯为了拖延诉讼,将对方拖累了、拖垮了,对方也就放弃诉讼利益了。在李某诉等四人诉黄某及张某民间借贷纠纷一案中,实际借款人张某四处隐藏逃避债务,使案件久拖不能开庭,企图逃避还款义务。二是以拖延诉讼的手段来强迫调解,使得对方以最不有利于自己的方式接受调解条件。在上述何某诉马某分期付款买卖合同纠纷一案中,因为马某恶意拖延诉讼致使原告方在急需资金的情况下无奈以少数金额同意调解。三是利用拖延诉讼耽误对方当事人时间、毁坏对方名誉,以达到不正当竞争的目的。在牟某诉张某承揽合同纠纷一案中,原告起诉后久久不到法院领取传票。在此期间,原告在被告的朋友圈中散播被告被起诉的消息,以达到损害被告声誉、争夺被告客户、影响被告施工进程的目的。在以上三种情况中,前两种情况主要是被告针对原告进行的,这两类案件总共有133件,占总数的81.2%,其中企图逃避法律责任的利己行为案件为104件,占该两类案件总数的78.2%;后一种情况主要是原告针对被告进行的,这类案件共有31件,占案件总数的18.8%,其中其他破坏对方声誉的损他行为案件为26件,占该类案件的83.9%。由此可以看出,被告针对原告进行的拖延诉讼主要以利己为目的,而原告针对原告的拖延诉讼主要是以损他为目的的。

(三)过程上呈现全程性。在某些案件中,当事人并非只在诉讼进程中某一阶段拖延诉讼,往往是从诉讼开始到诉讼结束都在运用尽可能多的手段拖延诉讼。在陈某等诉成都某建设管理有限公司的商品房预售合同纠纷案中,被告成都某建设管理有限公司的代理律师冯某先是提出管辖权异议,在管辖权异议被依法驳回后又以各种方式推诿、拖延领取诉讼文书;在迫不得已领取了民事裁定后,其在举证期间即将届满时又向法院提出了反诉申请;终于等到该案开庭,其又在开庭时提出了调取新证据、申请延期审理案件的申请;等到最终开庭完毕,法院做出判决,其在上诉期间内又就该民事判决提出了上诉,并将上诉状提交给上一级法院而非一审法院,来回拖延诉讼将近四个月。图三对164件案例所采用的拖延诉讼手段数量做了初步统计,只采用单一手段拖延诉讼的案例仅为29件,占总量的17.7%,其中绝大多数都是采用拖延领取法律文书的手段;采用两种手段拖延诉讼的案例为43件,占总量的26.2%;而采用了多种手段,即两种以上手段拖延诉讼的案例共有92件,占到总量的56.1%。

(四)拖延方呈现两极化。恶意拖延诉讼的一方当事人大致可分为文化程度较低、不了解法律和文化程度较高、精通法律两类。对于前类,一般情况下只会采用拖延领取诉讼文书这种消极方式,以为只要自己不到法院领取诉讼文书就会免除自己的责任,在李某等四人诉黄某及张某民间借贷纠纷一案中,实际借款人张某四处躲避拖延领取法律文书,后据武侯法院了解,张某只有小学文化水平,对法律基本一无所知,且没有委托诉讼代理人。对于后类,他们十分清楚相关法律程序,了解自己在哪些程序上可以做文章,利用这些程序既能达到拖延诉讼的目的又不违反法律规定,因此积极出击践行。上述何某诉马某分期付款买卖合同纠纷案、陈某等诉成都某建设管理有限公司的商品房预售合同纠纷案中,均有律师代理人参与,或者当事人本身就比较了解法律。表二和图四就当事人文化素质高低及有无委托律师代理人进行了数据化的反映,从图表可以看出,在有拖延诉讼嫌疑的案件中,有律师代理人的案件较无律师代理人参与的案件多,且有律师代理人的案件当事人素质相对较低,对法律程序不太熟悉,因此需要借助律师的力量实现自己的目的。而其他文化素质相对较高的当事人则倾向于单独参加诉讼,他们熟悉诉讼程序,可以“独挡一面”。

(五)后果上呈现辐射性。拖延诉讼的后果并非只是对某个特定案件的当事人造成不利影响,而对法官的正常审理工作、法院的正常司法工作开展、大至整个国家的经济、社会生活都会产生消极影响。一是对对方当事人而言——诉讼利益长时间得不到恢复,诉讼利益面临损失风险:在李某等四人诉黄某及张某民间借贷纠纷一案中,因张某长时间拖延诉讼,从简易程序转为普通程序,且在转普过程中,又有为数不少的张某的债权人到法院立案追讨债务,使得之前的李某等四原告不得不采取公告、保全等诉讼手段,以期保证自己的债权能得以偿还。而在另一案中,原告何某只能无奈接受对自己极为不利的调解方案:在何某诉马某分期付款买卖合同纠纷一案中,马某提出的调解金额只有10000元,比何某主张的25687元少了六成多,而最终何某为了回流资金只得接受了马某的调解方案。二是对法院而言——拖延诉讼案件中有80%以上都由简易程序转为了普通程序,且案件审理周期平均延长为四至五个月。武侯法院民一庭在剔除出有拖延诉讼嫌疑的案件后简易程序的适用率为81.2%,平均审理周期为2.56月,若将有拖延诉讼嫌疑的案件计算在内,简易程序适用率降为73.6%,平均审理周期延长0.63月(见表三)。此外,武侯法院民一庭民事法官总共6名,年收案2000件左右,人年均收案接近370件,收案最多的法官年均收案接近400件。对一个年均收案三、四百件的法官来说,适用普通程序的案件越多,分到每个案件上的平均时间和精力就会越少,因此,拖延诉讼案件不仅给法官和法院带来了按时结案的重重压力,又间接地影响了其他当事人的权利和利益。三是对社会而言,少部分的拖延诉讼当事人在尝到拖延诉讼的甜头后,会在自己的亲戚朋友中到处宣扬,在亲戚朋友遇到法律问题时,积极充当“教授者”的角色,让身边的人也如法炮制,“以拖制胜”。这种辐射性使得恶意拖延诉讼案件的数量越来越大、影响的范围也越来越广,长此以往,对和谐社会、诚信社会的构建带来严重的障碍。

二、恶意拖延诉讼案件的产生原因

(一)从拖延方角度看。拖延诉讼方自私自利,个人主义至上,只重视自己所享有的权利,漠视自己所应当承担的义务和责任,而部分诉讼代理人在其中起到了推波助澜的作用,完全忽视了自己的职业道德与职业规范,为了金钱或其他不正当利益甘心充当诉讼掮客。

(二)从被拖延方角度看。被拖延方固然是弱者,是值得我们同情并受法律保护的,但被拖延方并非毫无能动之力。在某些案件中,案件久拖不决在某种程度上是因为被拖延方维权意识的缺乏,维权能力低下所造成的。在某些拖延方藏匿起来拖逃避取诉讼文书的案件中,被拖延方明知对方的新联系方式或前往相关国家机关查询即可知道拖延方下落,却不与法院或法官联系告知情况,也不积极进行相关查询,而是在家坐等法院通知,以为只要自己起诉了其余的事情全归法院处理,自己不需要动手,从而致使情况日渐恶化。

(三)从法院角度看。司法具有中立性、被动性、程序性等特点。法院依照法定程序、运用法律处理案件,具有严格的程序性与合法性,并需要在其中保持中立。严格遵守上述要求必然会在一定程度上挤压法院主动介入案件的渠道,因为拖延诉讼在程序上、在客观行为上是不违法的,此时,即使法院知道拖延一方有拖延诉讼的故意,但在现行法律框架下,没有系统的、刚性的措施来遏制恶意拖延现象。

(四)从国家和社会角度看。恶意拖延诉讼案件的频频发生,与国家的诚信体系不完善有密切关系。恶意拖延诉讼的行为,归根到底是借损害他人权利来逃避自己的义务和责任的行为,可以形象地被概括为“依法缺德”。随着经济的高速发展,人们的价值观与道德观有了较大的改变,某些人对于金钱的崇尚和过度追求使其道德素质日渐低下,不再看重诚实信用的美德,而社会对这些人的宽容与谅解,社会失信成本的过低更加加剧了恶意拖延诉讼情况的恶化。

三、恶意拖延诉讼案件的对策建议

(一)法律法规粗陋软弱亟待补充完善。一是进一步强化和完善举证时限制度,防止当事人滥用诉权,拖延诉讼,浪费司法资源。具体来说,这要求我们的法官充分地发挥自由裁量权,对于当事人不合法、不合理的请求要果断拒绝和制止,不能对其一味迁就。二是建立滥用诉讼权利损害赔偿制度,对滥用诉讼权利行为的构成加以明文规定,并明确规定当事人有滥用诉权行为的,必须承担赔偿损失、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等严格的民事责任。三是设立罚金制度,对滥用诉讼权利影响诉讼程序正常进行的行为,视情节轻重,直接处以一定数额的罚金,给予经济制裁,促使当事人合法、合理地行使诉讼权利。四是建立滥用诉讼权利行为的确认无效制度,赋予法官对滥用诉权行为可直接当庭裁定为无效行为的权利。通过法官对滥用诉权行为及时加以制止和否定,来防止诉讼的不当拖延,保障诉讼的正常进行,确保受害人的合法权益能得到及时保护。

(二)维权意识低下亟待法院延伸服务。一是积极普法宣传,提升维权意识。对于欠缺法律常识的当事人应加强普法宣传,破除片面依赖法院的思想,调动被拖延方自主维权意识,让被拖延方及时识别拖延方滥用诉权的行为,并积极配合法院遏制拖延行为。二是大力创新举措,践行司法为民。制作并发放拖延诉讼防范方法告知书,在告知书中载明常发的拖延方法和特点,并提出防范建议,如建议申请财产保全和先予执行,此时,拖延方的财产被保全或者先予执行,一方面被拖延方不会因为诉讼的拖延而面临诉讼利益不能实现的风险,拖延方也会因为拖延下去对自己没有任何好处而积极配合参与诉讼。

(三)防止审限超期亟待法院创新举措。一是灵活适用送达方式,遏制不领文书拖延诉讼现象。当事人拒绝领取传票等法律文书的,可采取留置送达、委托送达等方式及时送达相关材料。二是突出调解技巧性,遏制借调解之名行拖延之实。人民法院在调解结案的处理上应突出具有技巧性和前瞻性。即当事人双方调解达成协议后,法官不再制作调解协议文书,直接制作调解书,开庭宣布,当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字,则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此一来,当事人一旦达成调解协议,就应当生效,不必经过再行送达的环节。此种调解程序和文书制作,不仅可以减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率,还能维护调解文书的严肃性和可执行性,提高民事调解诉讼效率。

(四)律师职业道德缺失亟待整顿教育。从某种程度上说,代理律师的参加加剧了恶意拖延诉讼行为的发生。我们对于代理律师引导当事人依法参加诉讼、维护当事人权利的期待变成了代理律师对法律的滥用。因此,对于那些有法律专业人士参与的恶意拖延诉讼的案件,人民法院应当更为严格地适用法律,积极增强审判职能。对主观上恶意拖延诉讼、客观上实施了恶意拖延诉讼行为的代理律师并举教育与惩罚,即在运用律师职业道德对其严格约束及教育的同时,对其造成极坏影响并产生一定严重后果的行为依据法律严厉惩罚。 

(五)失信成本低下呼唤诚信社会回归。如前所述,恶意拖延诉讼的问题不仅仅是一个法律问题,更是一个道德问题。法律不可能解决社会生活中的所有问题,这正是法律缺陷所在,也是法律不断进步的原因所在。特别是对于道德层面的问题,光靠法律手段是无法完全根除的,而且在很多时候,法律面对道德问题还会完全束手无策。因此,要从根本上解决恶意拖延诉讼的问题,必须要借助道德的力量,在大力普法、督促广大人民群众在行为上守法的同时,更要从思想上让他们树立起诚实信用的价值观念,让他们认识到整个社会对于诚信的呼唤、认识到诚信对于自己、对于整个社会的价值、认识到自己一旦失信将会遭受巨大的经济和名誉损失。只有这样双管齐下才能治标又治本。

                      (作者单位:成都市武侯区人民法院)

婚姻家事常见问题及回答

1、我国结婚条件是什么?

答:男女双方完全自愿,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。

2、去哪里办理结婚登记?

答:双方共同到任何一方户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记即可。

3、办理结婚登记需要哪些材料?

答:内地居民,需携带本人的户口本、身份证即可办理,其它材料婚姻登记机关会提供。

答:男女双方在交往过程中所给付的财物,不能一概视为彩礼。哪些应当作为彩礼?哪些不应当作为彩礼?目前法律没有规定,理论界也没有一个比较科学的概念,实践中认为彩礼是指以订立婚约为前提条件和基础,基于当地的风俗习惯,所给付财物的价值数额较大。

5、男女双方在筹备婚礼过程中为款待、宴请亲友所支出的费用,可否要求返还?

答;男女双方在筹备婚札过程中为款待、宴请亲友所支出的费用,属于共同支出的消费性费用,接受的一方亦未实际取得,故不得要求返还。

6、恋爱期间赠与对方的财物可否要求返还?

答:恋爱期间为表达感情而馈赠对方的小额财物,属赠与关系,不在彩礼之列,不得请求返还。

答:与给予彩礼的时间、对象有关,具体情况应当具体分析。

1)婚前男方家长给女方家长的,属于女方父母的财产;

2)婚后男方家长给女方家长的,属于女方父母的财产;

3)婚前男方个人给女方个人,男方个人财产转化为女方个人财产,最终属于女方个人财产;

4)婚后男方个人给女方个人;这种情况比较复杂,如果双方登记结婚时间短,尚未形成共同财产,则该笔财产系男方个人财产,这个时候要考察男方是否明确表示该笔财产归女方个人,如果明确表示自己没份,只有女方有份,则应当只给女方个人,如果没有表示,则应当属于共同财产;

5)婚前男方父母给女方个人的,属于婚前赠与给女方个人,属于女方个人所有;

6)婚后男方父母给女方个人的,根据婚姻法的规定,婚后夫妻双方取得的赠与,只有在赠与人明确表示仅赠与给夫妻一方的时候,才属于夫妻一方的个人财产,否则属于共同财产。在这种情况下,男方父母当然不会让男方吃亏了,应当认定为共同财产;

7)婚前男方个人赠与给女方父母的,赠与给女方父母,都属于女方父母的财产;

8)婚后男方个人赠与给女方父母的,同样的,给女方父母,属于女方父母财产。

8、何种情况下可以返还彩礼?

答:一般以结婚为目的的给付彩礼都不予返还,但是根据《婚姻法司法解释()》第十条的规定,当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:

1、双方未办理结婚登记手续的;

2、双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;

3、婚前给付并导致给付人生活困难的。

只有在以上三种情况下,给付彩礼的一方才有权利向接受彩礼的一方所要其给付的彩礼,其他情况下要求返还彩礼的行为无法得到法院的支持。

9、虽未登记结婚,但实际同居生活的,需要返还彩礼吗?

答:男女双方未办理结婚登记手续而同居生活较长的,一般不予返还,时间较长是指两年以上,对该种情况确定不予返还。

10、虽未结婚登记,但同居生活期间生育子女的,需要返还彩礼吗?

答:男女双方同居生活虽然没有办理结婚登记手续,但是双方的“婚姻”生活因生育子女,而更加牢固,因生育子女而更能成为一个名符其实的家庭。如果双方解除这种所谓的“婚姻”关系,将会给女方造成更大的伤害。因此,确定这种情况下彩礼不再返还。

11虽未结婚登记,但同居生活期间已经花费掉彩礼的,需要返还彩礼吗?

男女双方未办理结婚登记手续而同居生活,所接受的彩礼确已用于共同生活的,不予返还。

12、夫妻共同财产的范围是什么?

答:如果双方若对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产有约定(需书面)的,遵从约定,没有约定或约定不明确的,视为共同所有。

其次,根据《婚姻法》及相关司法解释的规定,以下婚姻关系存续期间取得的财产归夫妻共同所有:

2)生产、经营的收益;

3)知识产权的收益;

4)继承或赠与所得的财产,但明确赠与给一方和明确由一方继承的除外;

5)一方以个人财产投资取得的收益;

6)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;

7)男女双方实际取得或应当取得的养老保险、破产安置补偿费。

8)其他应当归共同所有的财产。

13、婚内取得的财产全都是夫妻共同财产吗,是否有例外情况?

答:有例外情形,《婚姻法》第十八条规定了下列财产为个人财产:

1)一方的婚前财产;

2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;

3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;

4)一方专用的生活用品;

5)其他应当归一方的财产。

另外,根据《婚姻法司法解释(二)》的规定,军人的伤亡保险金、伤残补助金、医疗生活补助费也属于个人财产。

14、想要离婚应该怎么做呢?

答:离婚有两种方式,第一种是自愿离婚,双方到户籍所在地的民政局申请登记离婚,第二种诉讼离婚,男女一方到法院起诉,通过诉讼的方式离婚。

15、协议离婚的流程是什么?

答:男女双方携带本人的户口簿、身份证,本人的结婚证,双方共同签署的离婚协议书到一方常住户口所在地婚姻登记机关办理离婚登记。

16、《离婚协议》应如何书写?

答:《离婚协议》一般应包含双方自愿离婚及子女抚养问题、财产分割意见、共同债权债务分割与分担这四方面的内容,具体内容可以结合自身情况来拟定。情况复杂的,建议请专业律师代为起草。

17、《离婚协议》是否一经签署就生效?

答:根据现行有效的法律规定来看不是,签署《离婚协议》的目的是解除身份关系,即离婚,而根据《婚姻法》及《婚姻登记条例》的规定,离婚需办理离婚登记,因此,《离婚协议》一般在办理离婚登记时生效。

18、什么情况下需要诉讼离婚?

答:双方关于离婚条件无法达成一致,或一方坚决不同意离婚。

19、向什么机关起诉离婚?

答:离婚诉讼一审法院的管辖一般采取“原告就被告”的原则,即原告向被告住所地的基层人民法院提起离婚诉讼,若被告住所地与经常居住地不一致,则由经常居住地基层人民法院管辖。经常居住地是指连续工作、生活和居住满一年以上的地方。如:女方起诉离婚,男方户籍地在宜春市袁州区,则向袁州区人民法院起诉离婚。

20、起诉离婚都需要哪些材料?

答:需要携带起诉状、原告本人身份证原件及复印件、结婚证原件及复印件、孩子出生证明(如有)、夫妻共同财产及共同债权债务等证据材料一并提交至法院。

21、第一次起诉法院就会判决离婚吗?

答:如果被告同意离婚,一般第一次起诉就可以离婚。如果被告坚决不同意离婚,人民法院需审查夫妻感情是否破裂,只有确认夫妻感情破裂才可以判决离婚。

22、如何认定夫妻感情确实破裂?

答:《婚姻法》三十二条规定了以下情形经调解无效的,应准予离婚:

1)重婚或有配偶者与他人同居的;

2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

4)因感情不和分居满二年的;

5)其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。

即:离婚诉讼的原告如果有证据证明存在上述情形之一,人民法院调解和好无效的就应当判决离婚,但是由于现实情况是一方常常举证不能,另一方又坚决不离婚,故法院会认定夫妻感情未破裂,故不判决离婚。

23、其它认定感情破裂的标准是什么?

答:最高院19891121日颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》还规定了一些其他情形可以视为感情破裂,如下:

1)一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为,且难以治愈的;

2)婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的;

3)婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;

4)一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的;

5)双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的;

6)包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的;

7)经人民法院判决不准离婚后又分居满一年,互不履行夫妻义务的;

8)一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;

9)一方被依法判处长期徒刑,或其违法,犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

同样的,原告应当提供证据证实确实存在以上的情况。

24、如果第一次起诉,法院没有判决离婚,怎么办?

答:《民事诉讼法》规定,判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。即,原告可以在判决书生效6个月后再次向法院起诉离婚。

25、到民政局登记离婚和法院判决/调解离婚的效果是一样的吗?

答:通过民政局登记离婚可以领取离婚证,与经过法院调解离婚领取的《民事调解书》效果一致,都可以解除婚姻关系,解决抚养权、财产分割等问题。

但是两者在司法上的效力不一样:在民政局办理离婚登记的离婚协议书没有司法执行力,而法院的判决/调解书有直接的强制执行力。因此,通过民政局办理的离婚,隐藏着一个很大的风险:一旦离婚时候双方签订的离婚协议书的约定存在效力瑕疵,那离婚协议书中关于财产和孩子抚养权抚养费部分的约定就可能会面临被推翻的风险。

26、分居满两年就自动离婚是真的吗?

答:不是。解除婚姻关系必须到民政局办理离婚登记手续或者通过起诉至人民法院判决或调解离婚并取得生效法律文书。

前者需要对方同意,后者在对方不同意的情况下可以直接起诉离婚。

27、什么是家庭暴力?

答:家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。很多人会把吵架时发生的冲突,轻微的推搡认为是家庭暴力,有些言过其实。

28、遭遇家庭暴力应该怎么做?

答:(1)立即向公安机关报警,并要求拿回报警回执,要求做报警笔录并对报警笔录进行拍照;(2)及时向居(村)委会、妇联组织、工作单位等机构寻求帮助或调解,并对调解笔录进行拍照或者复印;(3)如果在家庭暴力中受伤,应对伤势进行拍照,并及时到医院进行治疗,保留好诊断证明、就诊单、病历本、医疗费的收据等;(4)如果条件允许,在遭受家暴的时候进行录音、摄像,并保留好相关的视听资料。

29、如何申请人身保护令?

答:遭受家暴时,受害人可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内向受害人经常居住地、加害人经常居住地或者家庭暴力行为发生地的人民法院申请人身保护。根据《中华人民共和国反家庭暴力法》第二十七条的规定,作出人身安全保护令,应当具备下列条件:

(一)有明确的被申请人;

(三)有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。

现实中,要申请保护令,必须对自己遭受家庭暴力举证,故遭受家庭暴力的一方及时保留证据尤其重要,否则,法院会驳回申请。

30、我要收集什么证据证明对方婚内出轨?

答:(1)亲密照片、录音、录像等;(2)出轨双方书信、私密短信、邮件、通讯软件的聊天记录等;(3)配偶亲口承认的书面材料,例如:保证书、悔过书等;(4)单位核实职工有婚外情情况的处罚记录;(5)邻居的证人证言;(6)配偶与第三者入住酒店的登记信息、出入酒店开房相关票据;(7)配偶与他人一起租房的合同或一起买房的房产登记信息等。

31、一方出轨,是否可以要求其净身出户?

答:我国的《婚姻法》并没有净身出户这一规定,当然,当事人一方自愿除外。

32、一方出轨,受害方是不是可以多分财产?

答:通常情况下,离婚诉讼中,法院是按均等分割原则,照顾妇女、儿童原则的原则,照顾无过错方和生活困难一方的原则对夫妻双方财产进行分割。向法院提供过错方婚外情的证据可以成为法官酌情考虑的情况,但是不必然会对财产分割产生影响。

33、一方出轨,具有什么情形才构成与他人同居?

答:实践中认定构成同居关系,要求双方不以夫妻名义公开生活且持续、稳定共同居住满3个月以上。

34、一方出轨,具有什么情形才构成重婚?

答:构成重婚方要求有配偶一方与他人登记结婚;有配偶的人与第三者举行结婚仪式或者有配偶的人与第三者相互间以夫妻身份相对待,对外也以夫妻自居,例如公开摆酒和摆设婚宴。

35、一方出轨,受害方可以得到什么赔偿?

答:根据《婚姻法》第四十六条规定重婚或有配偶者与他人同居的,受害方可以在提起离婚诉讼时一并向法院主张损害赔偿。

36、离婚时夫妻共同财产的分割原则是什么?

答:根据《婚姻法》第三十九条的规定,离婚分割夫妻共同财产一般以当事人双方协商为准,协商不成人民法院按照照顾子女和女方权益的原则来判决。

37、经常称的一方有过错具体是指什么过错,无过错方如何维权?

答:所谓过错是指《婚姻法》第四十六条规定的四种情形:

2)有配偶者与他人同居的;

3)实施家庭暴力的;

4)虐待、遗弃家庭成员的。

由于这四种情形导致离婚的,造成这些情形的一方为过错方,而无过错方可以据此请求损害赔偿,根据《婚姻法司法解释(一)》的规定,该损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

38、家庭妇女在离婚时该如何保障自己的合法权益?

答:(1)在婚姻关系存续期间尽可能了解、掌握家庭经济状况;(2)在协商离婚阶段,咨询律师,应尽可能明确夫妻共同财产范围及价值,设计合理合法财产分配方案,以维护自己的合法权益;(3)诉讼,请律师尽早介入,指导证据收集,确定诉讼策略,争取最大化争取合法权益。

39、股票债权、基金等有价证券如何分割?

答:协商处理,如果双方无法达成一致也没有特别约定,一般按市价分割,市价无法确定的可以按比例分割。

40、一方在有限公司的出资如何分割?

答:如果夫妻双方就该出资额有特别约定,遵从约定。若无约定,一方在有限公司的出资一般有三种分割方式:

(1)夫妻双方协商一致将出资额部分或全部转让给该股东的配偶,过半股东同意,其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司的股东;

2)夫妻双方就出资额转让份额和价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,也不同意以同等价格购买该出资额的,该股东的配偶可以成为该公司的股东;

3)过半数股东不同意转让,但愿意以前述夫妻双方协商一致的价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资额所得财产进行分割。

41、一方在合伙企业中的出资该如何分割?

答:涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是合伙人的,若无其他约定,双方协商将一方在合伙企业的财份额转让给另一方时,按以下情形处理:

1)其他合伙人一致同意的,该配偶取得合伙人地位;

2)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得财产进行分割;

3)其他合伙人不同意转让也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还财产进行分割;

4)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。

42、夫妻婚后存款如何分割?

答:婚后存款属于夫妻共同财产,依法分割,一人一半。

第八章 共同财产分割(不动产)

43:如何判断不动产是属夫妻共同所有的财产还是一方单独财产?

答:一般以购买时间和购房款的性质作为判断标准。

夫妻共同财产一般是指婚姻存续期间双方共有财产购买的房产,夫妻双方接受继承或接受赠与所得的房产,但有证据证明继承或赠与只属于当事人一方所有的情况除外,夫妻双方通过约定为共同共有的房产等;

一方单独财产一般包括婚前一方用个人财产购买的房产,遗嘱或赠与合同中明确确定只由一方当事人单独继承或受赠的房产,由一方父母以自己子女名义购买房产并登记在子女名下的房产等。

44、一方婚前以个人财产支付首付,产权登记在该方名下,婚后双方共同还贷,离婚时房产如何处理?

答:根据《婚姻法司法解释(三)》的规定,婚前一方以个人财产付清首付,产权登记在该方名下,婚后双方共同还贷的情况离婚时双方可以协商处理,若协商不能达成一致,可以认定为该房产归登记方所有,且尚未清偿的贷款为该放的个人债务。取得房屋所有权的一方给予另一方相应的经济补偿。

45、一方婚前以个人财产支付首付,婚后共同还贷,产权登记在双方名下,离婚时房产如何处理?

答:产权登记在双方名下且婚后共同还贷的房产应认定为夫妻共同财产。

46、双方婚后共同按揭购买房,以婚后夫妻共同财产还贷,产权登记在一方名下,离婚时房产如何处理?

答:一般来说,属于夫妻共同财产,除非一方出具放弃该房产的申请,则认定为登记方单独所有。

47、一方父母婚后全额出资为子女购买的房产,并登记在一方的名下,离婚是应该如何处理?

答:根据《婚姻法司法解释(三)》的规定,婚后由一方父母全额出资为子女购买的不动产且产权登记在出资人子女名下的视为出资人对其子女的赠与,应认定为一方的个人财产。

48、一方父母婚后出资为子女购买不动产,产权登记在一方名下,但以夫妻双方共同财产还贷,离婚时不动产应如何处理?

答:婚后一方父母部分出资为子女购买不动产,婚后夫妻双方以共同财产还贷,虽然产权登记在一方子女名下,但司法实践中认定该部分出资为一方父母对夫妻双方的赠与,离婚时该不动产按夫妻共同财产进行处理。

除非出资方父母可以证明出资时明确将出资份额赠与自己的子女,可认定出资份额为单独所有。

49、双方父母婚后出资为子女购买不动产,产权登记在一方子女名下,离婚时不动产应该如何处理?

答:根据《婚姻法司法解释(三)》的规定,由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

50、婚后夫妻双方共同出资购买不动产并登记在未成年子女名下,离婚时该不动产如何处理?

答:夫妻双方婚后共同出资购买不动产,产权登记在未成年子女名下,在离婚时应该审查夫妻双方在购买不动产时的真实意思。若夫妻双方的真实意思是将购买的不动产赠与未成年子女,离婚时应将不动产认定为未成年子女的财产,由直接抚养未成年子女的一方暂时管理;若夫妻购买不动产的真实意思并非是将不动产赠与未成年子女,在离婚时则应当认定为夫妻共同财产比较合适。

51、婚前一方承租,婚后用夫妻双方共同财产购买的不动产,产权登记在一方名下,离婚时不动产应该如何处理?

答:根据《婚姻法司法解释(二)》规定,由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。因此在离婚时这种不动产应该以夫妻共同财产进行处理。

52、关于小产权房,在离婚时应如何处理?

答:关于小产权房有以下两种情况:一、对于被有权机关认定为违法建筑的小产权房,离婚时法院不予处理;二、已被合法化的,法院可以对其所有权属做出处理。

53、对于拆迁补偿款,离婚时应该如何处理?

答:对于拆迁补偿款的问题首先要了解被拆迁房的性质,若拆迁房是私房,是夫妻婚后共同财产,那么拆迁款应认定为夫妻共同财产。若如果婚前为夫妻一方所有的房屋,婚后所得拆迁补偿款在婚后又用于购买房屋的,原则上属于原房屋所有权人的个人财产。

若拆迁款属于公房,补偿款以人口+房屋面积来计算,夫妻一方基于合法婚姻关系而取得的按份共有财产,对其份额享有所有权,离婚时应给予所有份额的补偿款。若拆迁款仅按照被拆迁的房屋面积计算,此时拆迁款应为拥有公房承租权的一方所有。

54、夫妻一方用婚前财产购买的不动产,婚后在房产证上加上另一方的名字,离婚时不动产应该如何处理?

答:一方婚前用个人财产所购买的不动产,应认定为个人财产,而根据《婚姻法司法解释(一)》规定,婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。婚前一方购买的不动产,除了夫妻双方对该不动产的所有进行了约定外,不因婚姻关系的转化而转化为夫妻共同财产,在离婚的时候另一方不能主张进行分割。

55、农村自建房在离婚时怎么分割?

答:农村自建房看是婚后建造还是婚前建造,婚后用夫妻共同财产建造的自建房属夫妻共同财产,但是由于农村土地所有性质,且不可以自由买卖转让,故法院一般对所有权不予处理,实践中常常会判决双方均享有自建房相应份额,或者在双方均同意的基础上,判决给一方,补偿另一方相应的折价款。

56、如何界定夫妻共同债务?

答:根据最高院20181月发布的司法解释的规定以下几种情形一般认定为夫妻共同债务:

1)夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务;

2)夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务

3)债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的。

57、婚姻关系存续期间向银行贷款,离婚时是否可以约定由对方还款?

答:可以约定婚内共同债务由一方承担,但是该约定不得对抗债权人,即不可对抗银行,银行依旧可以向夫妻双方主张债权,但是离婚协议约定不用承担债务的一方向银行履行了还款义务后,可以向另一方主张该款项。

58、一方在婚内借款投资失败,另一方是否需要承担该债务?

答:由债权人即出借人举证是夫妻双方借款,无法举证的,认定是借款人一方的单独债务,不是夫妻共同债务。

59、法院判定抚养权的标准是什么?

答:根据最高院1993年发布的《关于审理人民法院处理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见》的规定,判决抚养权归属的原则为有利于子女身心健康,保障子女的合法权益。实践中常常结合父母双方的个人素质、经济条件、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女感情等因素考虑,若子女年满8周岁则需要考虑子女的个人意愿。

60、哪些情形属有利于子女身心健康、保障子女的合法权益?

答:根据《最高院关于审理人民法院处理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见》的规定,以下情形可予以考虑:

1)父方与母方抚养子女的条件基本相同,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑;

2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

3)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的;

4)一方无其他子女,而另一方有其他子女的,或已做绝育手术及因其他原因丧失生育能力的。

61、什么情形下孩子判给女方的可能性比较大?

答:(1)孩子仍在哺乳期仍需跟随母亲进行哺乳女方获得抚养权的可能性更大;

22周岁以下,考虑到孩子仍在幼儿期女方获得抚养权的可能性更大;

3)孩子一直跟随母亲生活,若跟随父亲生活会对孩子成长产生较大影响的;

4)男方有吸毒、赌博、酗酒等不良恶习会对孩子成长产生不良影响的;

5)在男女双方生活条件基本一致的情况下,男方有过错,例如婚外情、家暴等,女方获得抚养权的可能性更大;

6)女方有稳定工作,收入比男方高,女方思想品格和教育程度都比男方高,女方获得抚养权的可能性更大;

78周岁以上的孩子有强烈跟随母亲生活的愿望女方获得抚养权的可能性更大;

62、离婚后一方是否可以申请变更抚养权,变更条件是什么?

答:夫妻双方离婚后可以根据未成年子女的需要申请变更抚养权,根据《最高院关于审理人民法院处理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见》的规定,以下情形可以支持变更抚养权:

1)与子女共同生活的,一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;

2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;

3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;

4)有其他正当理由需要变更的。

另外,父母双方协商一致变更未成年子女直接抚养权或双方轮流抚养的也是可以的。

63、抚育费都包含哪些费用?

答:抚育费包含子女的生活费、教育费、医疗费等费用。当然,以双方协商优先。

64、抚育费的支付标准是什么?

答:抚育费给付数额一般由父母双方协商确定,协商无法达成一致的根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平等因素来确定。

65、抚育费是否必须给付?

答:根据《婚姻法》的规定,父母有抚养孩子的义务,不直接抚养孩子的一方应当负担必要的生活费和教育费的一部或全部,但抚养孩子的一方能够保障自己可以独立负担孩子成长所需的全部费用,并不影响孩子健康成长的,可以允许父母双方协商由一方抚养并负担子女的全部抚育费。

66、离婚后能否要求增加抚养费?

答:《最高院关于审理人民法院处理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见》规定,子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持:

(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;

(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;

(3)有其他正当理由应当增加的。

67、非婚生子女的抚养费如何承担?

答:非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母应当负担子女的生活费和教育费直至子女能够独立生活为止。负担的多少、如何负担应该根据子女的生父和生母的经济情况先由生父和生母协商一致,协商不成,非婚生子女的生父拒绝履行抚养义务的,非婚生子女可以诉请法院以判决的形式强制非婚生子女的生父依法履行抚养义务。

68、离婚之后如何办理户口相关手续?

答:根据《中华人民共和国户口登记条例》的规定,离婚之后一方若要办理分户或迁户手续,另一方当事人不愿交出原《户口簿》,派出所可按法院的判决书或调解书办理迁移手续,具体准备材料以当地户籍办理机关的要求为准。

69、直接抚养子女的一方是否可以变更子女姓名?

答:根据《最高院关于审理人民法院处理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见》及公安部(公治〔200274号通知)的规定,未经双方协商一致而要求变更子女姓名的,公安机关可以拒绝办理,若一方隐瞒离婚情况擅自变更子女姓名的,应予恢复。

70、不离婚,可以主张抚养费吗?

答:根据《婚姻法司法解释()》的规定,婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。根据上述法律规定,在一方不支付抚养费的情况下,另一方可以以未成年人或者是不能独立生活的子女的名义向另一方请求支付抚养费。

71、离婚后,不要求对方支付抚养费,是否可以拒绝对方探视孩子?

答:父母探望子女是指离婚后不直接抚养子女的一方与子女见面、交往、短时间共同生活的权利,此种权利不应父母婚姻关系的解除而消除,如果直接抚养孩子的一方不配合另一方行使探望权,另一方可起诉要求行使探望权。

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