请结合所学法律知识分析该案?

众所周知,2020年12月26日全国人大常委会通过了《刑法修正案十一》(以下简称“刑十一”),自2021年3月1日起施行。该修正案共48条,其中新增条文13条,修改条文34条,另加一个生效条文。应当说,这次的刑法修正案的修正力度较大,而且主要集中在刑法分则部分【涉及到总则的条文仅有1条,为刑事责任年龄的调整;而涉及到分则修改的条文为46条,占据了绝大半壁“江山”】,体现了刑事立法活性化和轻罪立法、社会治理时代立法的趋势。就新出台的刑法修正案如何展开法律适用,成为了刑法学界新的学术增长点。

对于人大法学考研来说,“刑十一”作为不久前出台的新法,自然是我们值得关注的应试热点。这样的例子在过去“七选三”初试刑法试题中并不鲜见,例如2019年12月人大法学学硕考研初试试题“最近14周岁以下的未成年人进行故意杀人或其他严重暴力行为的情况频繁发生,据此有人大代表认为应当降低我国的刑事责任年龄,就此问题谈谈你的看法”,即是对当年“大连13岁男孩杀人事件”的热点回应。由于“刑十一”修正内容较多,我们不可能面面俱到地一一关注,在复习的时候肯定要有所侧重,因此我这次主要就此次刑法修正案的重点复习部分展开说明。

自从2016年7月人大法学院出通知将应用法学由“七选五”改为“七选三”之后,16年、17年、18年、19年、20年这五年的“七选三”初试刑法真题专门就具体某一个法条进行考察,这种情况并不多,比较典型是2018年12月人大法学学硕考研初试试题,专门就第238条第2款【非法拘禁罪】以法条分析题的形式进行了考察。对于“刑十一”而言,能够作为具有可考性的法条分析题之原型并不多,我们认为主要有以下新增设的三个法条具有可考性,可能作为法条分析题或者是复试面试题目的形式出现在初复试中。

《刑十一》新增设的《刑法》第236条之一规定了“负有照护职责人员性侵罪”,这一罪名的出台在某种程度上受到了鲍某明案等舆情的推动;该罪出台后,在刑法学界也引起了众多学者的研究兴趣和广泛讨论,系“刑十一”的重要热点之一,自然也是人大刑法老师的可能命题点之一。需要指出的是,可能是受“性为公众讳”的影响,人大专门考察性犯罪的次数不多,更多是将性犯罪放在刑法复试笔试和面试中进行考察,例如2019年3月刑法复试笔试部分考察了强奸罪的成否和法益关系错误说的运用【案例题部分】,往年刑法复试面试还考察过了“奸淫幼女型强奸罪的既遂标准认定”。尽管如此,但我们还是认为,考生还是有必要对负有照护职责人员性侵罪予以一定的关注,负有照护职责人员性侵罪的确有不少值得考察的知识点。以下,将一一展开论述。

法条第236条之一【负有照护职责人员性侵罪】:
对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

负有照护职责人员性侵罪有三个基本要素:一是对象是“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”。二是犯罪主体系对上述未成年女性负有“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”的人员;三是行为方式为“发生性关系”。实务中利用优势地位性侵未成年人的案件不少,从立法原意来看,本罪主要惩治那些利用特殊身份或关系的优势地位性侵未成年女性之行为。因此,对于“特殊职责”应当从实质上进行考察,要求行为人对被害女性能够形成一定的支配力和影响力,行为人和被害人双方存在明显不平等的关系。

关于对“发生性关系”的理解,应采性行为扩张说。既然负有照护职责人员性侵罪的法定刑低于强奸罪,且我国刑法立法对于未成年人的保护,采用了“奸淫”、“性关系”等用语,同时考虑到接轨全球对未成年人的保护之需要,应将本罪的“性关系”作扩张解释,不限于传统的自然性交(即狭义的插入式性交),而是也包括其他非自然性交形式。【当然,是否要对本罪的“性关系”作扩大解释,学界存在一定的争议】

与强奸罪不同,本罪的成立不要求“强制性”,可以是自愿的。当特殊职责人员采用暴力、胁迫等手段强行与该未成年女性发生性关系的,将同时构成强奸罪,依照处罚较重的规定定罪处罚。也就是说,第236条之一第2款是想象竞合的规定。

本罪实际上部分提高了性同意年龄,体现了对未成年人身心健康的严格保护。这主要是考虑到这类人由于优势地位、身份等容易对该未成年女性形成控制,因此立法严格禁止特殊职责人员与该未成年女性发生性关系。同时,本罪是缓和的家长主义的产物。详言之,本罪的保护法益仍然是未成年女性的性自主决定权,在该女性面对不是其监护人的男性时,由于其与对方是平等关系,其完全有权决定与对方发生性行为,自主决定权没有受侵害。未成年女性在面对具有监护等特殊职责的人员时,其与对方不具有平等关系,处于相对弱势地位,其自主决定权受到一定限制,不能自主决定。即便从性自主权出发,在未成年女性确实完全主动、自愿时,负有特殊职责的人的行为仍然侵害了妇女的性自主决定权,由此得出本罪的保护法益受侵害的结论。这种自己决定的自由在面对完全平等的对方(如未成年女性的恋人)时,是完全的自由决定权利;但在相对于具有监护等关系的强势者时,该自主决定权被否定。

《刑十一》新增设的《刑法》第291条之二规定“高空抛物罪”。近几年来,“头顶上的安全”越来越引起人们的关注,但是不少高空抛物的案子被错误以以危险方法危害公共安全罪论处【原因在于《刑法》114条的法益则应当限制为或者具体为不特定多数人的生命、身体的安全,并且这种不特定性应当具有危险的不特定扩大性质,“不特定”应随时有可能向“多数”发展。由于大部分高空抛物行为一般仅可能造成不特定的单个人的侵害,不具有危险的不特定扩大性,原则上不适宜认定成立以危险方法危害公共安全罪】,出于正本清源以及树立“禁止高空抛物”的行为规范的需要,在完善轻罪立法、严密刑事法网的驱动下,高空抛物罪应运而生。

法条第291条之二【高空抛物罪】:
从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

值得注意的是,《“刑十一”草案一审稿》将高空抛物行为规定在《刑法》114条第2款、第3款,这一规定主要沿用了2019年关于高空抛物的司法解释之基调,也就是说,将高空抛物行为确定为侵害公共安全法益的行为。但是,《“刑十一”草案二审稿》以及最终出台的《刑十一》将高空抛物行为放置在妨害社会管理秩序罪中予以规制,换言之,其认为高空抛物罪侵犯的法益是社会管理秩序,即现行刑法典要求高空抛物行为必须侵害公共秩序。倘若行为人在一个私人院落、停工的建筑工地里抛掷物品,未影响公共秩序的,不应定罪;例如行为人从高空泼洒污水或者热水,有可能侵害公共秩序,可能论以高空抛物罪,这与单纯泼洒常温洁净水【原则上不定罪】有所不同;又如在住宅二楼抛掷一本薄的杂志、一叠报纸,也原则上不定罪。显然,高空抛物行为在大多数情况下对公共秩序扰乱的性质明显大于对公共安全的危险。相较于危害公共安全的犯罪,扰乱公共秩序的犯罪虽然也是针对社会上不特定多数人实施的,具有对公共秩序的破坏性,但在通常情况下,并不会造成严重的人身和财产的危害后果。

前已述及,高空抛物虽然可能造成危害公共安全的严重后果,但其手段本身不能与放火、决水、爆炸等危害公共安全的方法相提并论,原则上不能论以以危险方法危害公共安全罪。但是,所抛之物具有爆裂性如酒瓶,或者所抛之物可能引发第三人实施其他行为而使其后果具有随机的开放性和扩张性,例如从高速公路边的高楼向公路抛扔物品,极有可能引发机动车司机实施紧急的躲避行为,而产生对不特定多数人的危害,因此此时仍有成立以危险方法危害公共安全罪的可能性;或者虽然行为人从高空抛下的不是爆炸性物质,但是该物体从高空抛下与地面碰撞以后温度升高,可能发生燃烧或爆炸危险的,此时的高空抛物行为就与爆炸罪相当,认定该行为构成以危险方法危害公共安全罪并无障碍。另外,行为人抛下某些球形物质,在地面尤其斜坡这样的空间高速滚动后可能冲撞人群,从而导致危险的无限扩大,该行为也与爆炸、放火大致相当,定以危险方法危害公共安全罪也是合适的。

“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,该款是想象竞合的规定,这里的“其他犯罪”主要是指故意杀人罪或者过失致人死亡罪,以及故意伤害罪或者过失致人重伤罪,重大责任事故罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等。应当格外重视《刑法》291条之二第2款有关竞合的规定,这一注意条款表明应当避免将修正案之前原本能够成立以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或者故意杀人罪等犯罪的行为,错误地按照高空抛物罪论处,不适当地降低了行为人应当承担的责任。从这个意义上讲,高空抛物罪的设置具有兜底的性质。

此外,高空抛物罪是情节犯,有必要合理运用情节严重这一定罪情节适当平衡、调控处罚范围,实务上一开始就应对情节严重进行更为谨慎的把握。就定罪而言,应当主要围绕行为的危险性、行为人的主观恶性等角度,情节严重的情形大体应该包括:多次实施、经劝阻仍继续实施的;所抛掷物品为刀具、重物等严重危险物品或从较高的建筑物或其他高空抛掷其他物品,可能产生人身伤亡、财产毁坏的危险的;在人员密集的公共场所实施的;因抛掷行为受过行政处罚后又实施的;抛掷行为造成恶劣影响的;抛掷行为造成公共场所秩序混乱的;其他情节严重的情形。

第一百三十三条 之二 【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

毋庸置疑,妨害安全驾驶罪同样是轻罪立法的典型,某种程度上受到了重庆万州公交车坠江事件等热点事件的推动。而万州公交案此前后,我国司法机关对于抢夺汽车方向盘、干扰公共交通工具正常行驶行为常常以以危险方法危害公共安全罪论处。妨害安全驾驶罪能够有效化解司法恣意扩大以危险方法危害公共安全罪适用空间所带来的罪刑法定的危机。之所以妨害安全驾驶罪可能成为人大法学考研的重点之一,原因在于近几年来,交通类犯罪在实务中发案率居高不下,全国一审刑事案件中数量居前五的就有危险驾驶罪和交通肇事罪两个,而且人大法学考研初试也曾经连续两年考察过交通肇事罪(2016年12月,2017年12月)。就此而言,我认为,妨害安全驾驶罪具有一定的可考性。

妨害安全驾驶罪是将危险行为直接入罪,并不存在与之对应的实害犯,因而属于独立的公共危险犯【具体危险犯】。换言之,《刑十一》对干扰公共交通工具正常行驶罪的规定采取了独立危险犯的立法例,没有设立与之对应的实害犯。

妨害安全驾驶罪具有以下三种行为:①对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力。本罪中的暴力只限于轻微伤,不要求达到足以压制他人反抗的程度。②抢控行驶中的公共交通工具的驾驶操纵装置。如汽车的方向盘。③驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全。将驾驶人员与他人互殴的行为与遭受他人突如其来的暴力,出于自卫而对他人不法侵害实行反击【职务上的正当防卫】的行为加以区分。但是,“驾驶人员采用暴力还击的行为正当性仅限于试图维护公共交通工具的安全行驶范围之内”,正当防卫条款在本罪中适用受到一定的限制;换言之,在受到暴力攻击的情况下,个人法益在某种程度上应当让位于公共法益。

第133条之二第3款系想象竞合之规定,换言之,妨害安全驾驶罪若与刑法第133条交通肇事罪或第114条以危险方法危害公共安全罪(危险犯)、第115条以危险方法危害公共安全罪(实害犯)产生想象竞合,从一重罪论处。

须要注意的是本罪使用了“危及公共安全”的措辞:在我国《刑法典》中“危及公共安全”的使用并不多见,仅散见于危险驾驶罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪等。从法定刑来看,危及公共安全”类犯罪的社会危害性或者说其对公共安全的威胁程度,小于“危害公共安全”类犯罪。“危及”的含义是对公共安全损害的可能性——威胁到;而“危害”的含义则应当包括造成损害的高度的盖然性与现实的可能性,以及造成实害两种情况。

相较于《刑法修正案十》只增设了侮辱国歌罪,《刑十一》修正幅度相当大,除了前述可能考察的三个新增个罪之外,仍存在其他不少具有可考性或者说值得了解的知识点,我们按照法条排列的先后顺序分别论述如下:

第十七条 【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。
对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人,应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。

由于2019年12月初试就已经考察了是否降低刑事责任年龄,因此,至少在初试阶段,2021年12月就《刑法》第17条再炮制初试题目,可能性并不算大。因此,就《刑法》第17条而言,仅仅是作为知识点了解一下。

关于《刑法》第17条第3款,“已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任”。对于已满12周岁不满14周岁的未成年人追究刑事责任有严格限制,要符合几个条件:①所犯的罪行最终能够定故意杀人、故意伤害罪。已满12周岁不满14周岁的人实施故意杀人罪、故意伤害罪自不待言,其参与实施绑架行为,在此过程中“撕票”的,以及抢劫、强奸过程中杀害被害人的,都有可能承担刑事责任。②危害结果是致人死亡,或者是以特别残忍手段致人重伤且造成严重残疾。③在危害后果之外,还需要结合主、客观要件,进一步综合判断其行为是否属于情节恶劣。④程序上有严格限制,须经最高人民检察院核准追诉,最后由人民法院依法裁判追究刑事责任。在有的案件中,客观上手段残忍,或者故意伤害造成严重残疾,但已满12周岁不满14周岁的人仅因与对方突发口角纠纷而故意杀害被害人的,该未成年人虽然致人死亡,但是,可以认为其不属于情节恶劣,最高人民检察院也可以不核准追诉。也就是说,只有对故意杀人、故意伤害造成严重死伤后果,且行为人明显属于极其恶劣地公然挑战社会秩序的,才可能追究刑事责任。

《刑法》第17条第2款将原来的“投毒罪”改为“投放危险物质罪”,其实原来的“投毒罪”本来就应理解为“投放危险物质罪”,故此处修改更多地是对原有规定的重申,防止不必要的误会。

《刑法》第17条第3款关于矫治教育的规定:考虑未成年犯罪人的特点,同时兼顾被害人和民众的感受,对低龄未成年人犯罪不抛弃、不放弃,既不能简单地“一关了之”,也不能放任不管。根据《刑法》第17条第4款的规定,将原来收容教养的对象进行分流,极个别的依照刑法追究刑事责任,绝大多数按照预防未成年人犯罪法送入专门学校,接受专门矫治教育。

第一百四十一条 【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。
第一百四十二条 【生产、销售、提供劣药罪】生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。

《刑法》第141条、第142条注重对公众健康、生命法益的保护,从法益侵害的关联性质上看,第141条只需对公众的健康、生命法益形成抽象危险即可,第142条则需要对公众的健康、生命法益造成实害结果方能成立。

本罪中的提供使用行为,可能是有偿的,亦可能是无偿的。如果在明知为假药、劣药的情况下有偿提供给他人使用,可能与销售假药、劣药行为形成竞合。

虽然《刑十一》将假药、劣药的认定标准与行政法规脱钩,删除了“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”,劣药同上。但应当认为,在行政法规已经对假药、劣药的界定加以优化的背景下,事实上还是要参照《药品管理法》中关于假药与劣药的界定标准,只不过这里的“参照”仅仅是一种事实性的遵从、而不是必须遵循。

值得关注的是,《刑法》第142条中的罚金刑设置从倍比罚金制改为无限额罚金制,即由“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为“并处罚金”,即改为“上不封顶罚金”规定。谢望原教授认为,上不封顶的罚金制度主张可以无限度地剥夺犯罪人的财产,这与现代刑罚适用制度应当注重罪责相应以及比例相当的原则是背道而驰的。如果认为原来规定的比例罚金偏低,完全可以通过适当提高罚金比例来完善本罪的罚金制度。无限额罚金刑本质上与绝对不定期自由刑无异,均与刑事立法明确性原则的要求相悖。当然,我们也要同时看到,无限额罚金制也有一系列优点,如无限额罚金刑的优势在于可以使罚金刑规定在经济发展的变化中始终合理,方便司法机关自由裁量。罚金刑的设置可以最大限度地削减实施金融犯罪的单位和个人再犯罪的能力,并弥补因金融犯罪所造成的损失。

第一百七十五条 之一 【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的【或者有其他严重情节的删去】,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

基于民营企业发展的现实需求,在立法上限缩骗取贷款罪的成立范围,《刑十一》对第175条之一的重大修改在于删除《刑法》第175条之一第1款中关于“有其他严重情节”的规定,在入罪标准上仅保留“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的规定。这样一来,即使行为人在申请贷款的过程中提供了不真实的申请材料但提供了真实有效的足额担保,也不应认定构成骗取贷款罪。因为骗取贷款罪的法益是以信贷资金安全为内容的贷款秩序,我们应当对骗取贷款行为进行实质危险考查。由此一来,立法者通过修改了骗取贷款罪的入罪规定,缩小了刑法打击范围,提高了入罪门槛。

第一百九十一条 【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)提供资金帐户的;
(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;
(四)跨境转移资产的;
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

《刑十一》中一个令人瞩目的修改就是:将自洗钱入罪。刑法修正案(十一)通过删除第191条关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”等术语,从而将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围,切实转变以往“重上游犯罪,轻洗钱犯罪”的做法。

1997年刑法在第191条洗钱罪的罪状中,对于客观行为方式的规定,采用了一个“提供(资金账户)”和三个“协助(将资金转换、转移和汇往境外)”的帮助型语义结构,以及还使用了“明知”的术语。这主要是基于洗钱罪与上游犯罪存在的紧密依附关系,在传统规制赃物罪的思路下,认为本犯实施的洗钱活动是上游犯罪的延伸和后续行为,属于“不可罚的事后行为”。在我国加入的“反洗钱金融行动特别工作组”(Finacial

在自洗钱入罪之后,对于自洗钱与上游犯罪的竞合问题,是从一重罪处罚,还是数罪并罚,刑法修正案(十一)未作规定。这就需要结合清洗“黑钱”行为方式的性质来区分界定:①法定七类上游犯罪的本犯所实施的后续行为,倘若是上游犯罪的自然延伸,例如对于本人犯罪后自然地占有、窝藏、获取等行为,则不宜认定为洗钱。对于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、处分等行为,不宜认定为洗钱。②如果法定七类上游犯罪的本犯在实施上游犯罪行为后,又进行动态的“漂白”行为,这已经超出传统赃物罪的特征,应定性为洗钱行为。倘若构成洗钱罪,则与上游犯罪实行数罪并罚。在认定时也应当区分“自窝赃”和“自洗钱”的不同,对“自窝赃”不作单独处理,例如本人实施盗窃罪后对赃物予以窝藏、使用等行为,宜认定为盗窃罪的延伸行为、后续处理行为,不单独定罪处罚。

第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

考虑到现代社会侵犯商业秘密犯罪的一些新变化,以及《反不正当竞争法》的上述重大修改,《刑十一》将侵犯商业秘密罪的行为手段新包括了利用信息网络的电子侵入方式,对商业秘密的含义要根据《反不正当竞争法》第9条的规定作相应调整,同时商业秘密的外延也拓展到技术信息、经营信息等商业信息。当然,最为重要的一个变化是,“刑十一”将定罪标准从“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为“情节严重”。原因在于,一方面,本罪是妨害市场经济秩序罪,不是侵犯财产罪,其法益侵害性不能仅仅以被害人的财产受损程度予以评价;另一方面,将商业秘密权利人的损失作为定罪标准,有入罪门槛太高的嫌疑。

第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。
【猥亵儿童罪】猥亵儿童的,处五年以下有期徒刑;有下列情形之一的,处五年以上有期徒刑:
(一)猥亵儿童多人或者多次的;
(二)聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;
(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;
(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

第 237 条第3款猥亵儿童罪独立规定了法定刑,并将其最高刑5年有期徒刑提高到了15年。同时,该款明确了四项猥亵儿童罪的加重量刑情节。

第二百九十三条 之一 【催收非法债务罪】有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:
(一)使用暴力、胁迫方法的;
(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;
(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。

“刑十一”新增设了催收非法债务罪,将采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷等产生的非法债务的行为规定为犯罪。而此处的“情节严重”,系有关立法定量的规定。值得关注的是,以往的司法实践将大量存在使用暴力或“软暴力”讨债的情形,进而以寻衅滋事论处,甚至将其作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的重要内容看待,这可能存在疑问。实际上,为催收高利放贷等产生的(超过法律保护利息部分的)非法债务的,行为具有一定程度的违法性,但由于民法上认可基于本金部分出借人事实上存在返还请求权,因此《刑法》规定处罚比抢劫罪、敲诈勒索罪更轻的犯罪与行为的法益侵害性相匹配。此外,考虑到行为人讨债行为总是事出有因,行为人发放高利贷之后不去追讨的期待可能性弱。因此,立法上将责任较低的情形在构成要件中予以类型化为催收非法债务罪。

第二百九十九条 之一 【侵害英雄烈士名誉、荣誉罪】侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

“刑十一”将第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪放在妨害社会管理秩序罪中。其所保护的法益是一种民族记忆或者民族精神,即属于抽象法益或者集体法益。英雄烈士的尊严已不仅仅是个体尊严,而是已经形成的不可磨灭的社会尊严,具有不可替代的特有尊严,保护这一特有尊严不仅体现了普通人格权的延续,还体现了法律对崇高社会价值的弘扬和维护。此外,行为人采用的行为方式是故意捏造事实或者披露虚假事实侮辱、诽谤英雄烈士。至于何谓“英雄烈士”,可以参照《英雄烈士保护法》(2018年4月27日第十三届全国人大常委会第二次会议通过)第2条第2款的规定。

第三百三十条 【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:
(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;
(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的;
(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;
(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未进行消毒处理的;
(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
甲类传染病的范围,依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

“新冠疫情”爆发后,之前适用极少的妨害传染病罪受到了刑法学者和实务工作者的高度重视,在“新冠疫情”初发时期,对打赢疫情阻击战发挥了重要作用。在进入“后疫情时代”后,立法者在修订“刑十一”时根据既有的司法实践经验,对妨害传染病防治罪作出了较大幅度的修订。具体表现如下:

其一,将《刑法》第330条第1款中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”。按照《中华人民共和国传染病防治法》的规定,甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱两种。应当认为,按照甲类管理的乙类传染病仍然是乙类传染病,而不是甲类传染病,如果认为按照甲类管理的乙类传染病也能适用“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”,或多或少存在违反罪刑法定原则的疑问。

其二,增加规定了拒绝执行“人民政府”依法提出的预防控制措施,非法出售、运输疫区被污染物品等犯罪行为。并且将原有规定修改为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。

需要注意的是,按照疫情期间出台的司法解释之规定,故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:①已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;②新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照《刑法》第 330 条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。

此外,学界对司法解释的规定存在不同意见,例如人民大学的冯军教授在其所撰写的题为“危害公共卫生行为的刑法防治——以《刑法修正案(十一)》的相关规定为中心”的论文中,即指出:应正确区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪,即使故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体危害了公共安全,只要对公共安全的危害没有达到《刑法》第114、115 条所要求的程度,也不能以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。考虑到放火、决水、爆炸等行为一般都能直接造成他人死亡,只有新型冠状病毒感染肺炎病原体的携带者故意不采取有效防护措施,进入医院、养老院等虚弱人群汇集场所,引起新型冠状病毒传播的危险或者造成新型冠状病毒传播的,才能定以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

第四百零八条之一 【食品、药品监管渎职罪】负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一,造成严重后果或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑:
(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的;
(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;
(三)在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;
(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的;
(五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。
徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。

食品、药品监管渎职罪的立法目的在于保障食品药品安全,因此其行为的设定至少应具备危害食品药品安全的抽象危险。对于该罪,立法者采取的是“概括+列举”的行为模式,并在第 5项中明确食品药品监管滥用职权或者玩忽职守的兜底条款规定。需要注意的是,滥用职权或者玩忽职守行为需具备造成“严重后果”或者有“其他严重情节”才成立犯罪,由此来区分行政责任与刑事责任。

如此立法可能存在的一个问题是,“刑十一”未在立法上将食品药品监管渎职罪区分为滥用职权型和玩忽职守型,将故意和过失笼统规定在一个法条之中,且不区分法定刑,不符合刑法立法基本原则,而且会造成故意犯罪和过失犯罪适用同一法定刑的吊诡情形。

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