摘要：随着国家对民营企业贷款政策的逐步放宽，实务中出现了某些犯罪分子恶意利用银行的贷款程序实施诈骗犯罪的新型案件——担保贷款诈骗案件。该类案件是指，犯罪嫌疑人既欺骗担保人为其申请的银行贷款提供担保，又利用虚构的贷款材料骗取银行发放贷款的“两头骗”刑事案件。此类案件涉及涉犯罪民事合同效力的认定、抵押担保权的实现等民法理论，系典型的刑民交叉案件，具有理论深度及办理难度。各地司法实践中，对此类案件在一罪与数罪、此罪与彼罪的认定上产生严重分歧、处理结论不一致，影响了司法的协调性、权威性，故对该类案件的犯罪认定问题具有实务研究的价值与必要。本文从此类案件的认定痛点出发，结合刑法、民法的相关司法解释、最高人民法院发布的参考性案例以及刑法、民法理论对涉犯罪民事合同的效力认定、合同诈骗罪与贷款诈骗罪的区分、罪数的认定等问题进行详细分析，并在此基础上对实务中的分歧观点进行逐一评析，从而得出合理的处理结论——以合同诈骗罪、骗取贷款罪数罪并罚。最后，本文对实务中担保贷款诈骗类案件的办理思路进行了总结归纳，提炼出具有操作性、针对性的“五步分析法”，以期对此类案件的办理起到一定的借鉴作用。

随着市场经济的深入发展及国家对民营企业的鼓励扶持，金融机构逐步放宽对民营企业的贷款政策，有力地促进了实体经济的巩固发展，但同时也给一些犯罪分子恶意利用银行贷款程序实施诈骗类犯罪提供了可乘之机。由于银行贷款需要签订一系列合同，且通常需要贷款人提供担保，故由此涉及的刑事案件往往与民事合同效力、抵押权的实现等民法理论相交织，属于典型的刑民交叉案件，致使实务人员在处理该类型的案件中存在严重分歧，处理结论不一致，影响了司法的协调性、权威性。笔者对于此类案件中犯罪认定问题的思考也源于实务中的一起疑难案件。

基本案情：2013年12月，犯罪嫌疑人甲与乙商量，使用乙的房产向某市某银行申请抵押贷款，并“承诺”有能力将审批发放的贷款与银行进行捆绑，通过银行对外放贷、与银行共享抵押物，收取本息非常保险，乙表示同意。后甲、乙共同采用虚构的经济合同向银行申请商业贷款，乙使用其房产为该笔贷款提供抵押担保。经审批，银行发放了800万元贷款，甲将其中24万元转给乙（作为乙与银行“捆绑对外放贷”的首月利息，月利为3%），剩余钱款被甲用于偿还个人债务及挥霍。由于甲到期未能偿还银行贷款，银行向法院申请执行乙的抵押房产，乙遂向公安机关报案。在开庭审理期间，银行因忌惮内部人员在发放该笔贷款中存在失职因素而被追究法律责任，主动撤回执行申请并注销了对乙房产的抵押权。乙的房产最终未被执行。

本案中，存在以下几个疑难问题：（1）甲构成何罪，是对发放贷款的银行构成贷款诈骗罪，还是对提供抵押物的乙构成合同诈骗罪？（2）本案中的被害人是谁，是案发前被银行申请执行抵押物的乙，还是审理阶段因放弃抵押权而遭受损失的银行？（3）甲、乙共同分得银行的800万元贷款，乙是否与甲构成贷款诈骗罪的共犯？（4）甲基于犯罪目的签订的贷款合同、抵押合同是否具有民事法律效力，银行是否有权申请执行抵押物？银行主动放弃抵押权的行为应当如何评价，该行为对甲的犯罪认定是否产生实质性影响？

对于本案的犯罪认定，实务中主要形成以下三种代表性观点：

第一种观点认为：甲、乙构成贷款诈骗罪的共同犯罪。从行为手段上看，甲为了获取银行贷款，虚构了经济合同和钱款用途；乙意图使用银行发放的贷款对外放贷赚钱，进而为该笔贷款的申请提供担保，甲、乙共同实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。从主观目的上看，甲、乙均具有不按照贷款申请用途使用贷款的意图，共同非法占有、使用银行贷款。从最终结果上看，银行确实遭受了贷款损失。故而甲、乙均构成贷款诈骗罪。

第二种观点认为：甲实施的是“两头骗”的行为，既对乙成立合同诈骗罪，又对银行成立贷款诈骗罪，应按照牵连犯从一重处罚。所谓“两头骗”，指甲前后实施了两个诈骗性质的行为，甲先向乙虚构将贷出的钱款与银行捆绑放贷、收回本息保险的事实，诱骗乙提供抵押房产；而后又通过虚假的经济合同骗取银行贷款，所得款项被甲所支配、挥霍，故而甲前后实施的两个诈骗性质的行为均构成诈骗类犯罪。由于甲诈骗乙提供抵押物的行为系为其诈骗银行贷款所服务，前行为与后行为之间具有手段与目的的关系，按照牵连犯的处断原则，从一重处罚。

第三种观点认为：甲仅对乙成立合同诈骗罪。甲通过虚构事实的方法诱骗乙为银行贷款提供担保，存在虚构事实的行为；乙基于错误认识向银行交付了房产进行抵押贷款；由于甲将贷款进行挥霍，致使银行申请执行乙的抵押物，乙的房产遭受现实的、紧迫的侵害危险，存在财产损失。虽然后期银行主动放弃执行抵押财产，致使乙没有遭到最终的财产损失，但银行的行为系在刑事立案后实施，属于银行自主行使的放弃债权的民事法律行为，不影响案发前乙的房产遭受执行损失的客观事实，故而甲对乙成立合同诈骗罪。

（一）对甲、乙构成贷款诈骗罪共同犯罪观点的分析

本文认为，甲、乙均不构成贷款诈骗罪，具体理由如下：

1. 甲、乙向银行贷款的同时提供了抵押物，排除了对贷款的非法占有目的

贷款诈骗罪区别于骗取贷款罪的核心特征在于，行为人实施贷款诈骗行为必须具有非法占有目的。非法占有目的在贷款诈骗罪中的认定应通过主观及客观两个方面综合考量，即行为人不仅要在主观上具有非法占有、使用银行贷款的目的，同时客观上需造成银行遭受财产损失的结果，两者缺一不可。换言之，如果行为人仅实施了非法使用银行贷款的行为，但同时为银行所发放的贷款提供了担保财产，则该行为在客观上并未造成银行的财产损失，不能认定行为人具有非法占有之目的。本案中，甲在向银行申请贷款时，由乙为该笔贷款提供房产担保。银行在发放贷款时，享有对担保财产的优先执行受偿权，该权利系财产性利益，且与发放的贷款具有等值性。因此，即便甲到期没有偿还贷款，银行始终享有该财产性权利，其并未因甲、乙的行为遭受财产损失。因此甲、乙的行为仅是未按照申请用途使用贷款，并不能认定二人对银行贷款具有非法占有目的。

2. 银行主动放弃抵押权导致自身遭受的系民事损失，并非刑法意义上的财产损失

实务中之所以有观点认为甲、乙的行为成立贷款诈骗罪，一个重要的理由在于银行最终承担了民事上的损失。该结果从表面上看，与贷款诈骗罪中被害人遭受财产损失的要件相符合，但实质上却仅属于民事损失的承担问题，与刑法意义上的财产损失存在本质区别。第一，刑法意义上的财产损失系指因犯罪行为所直接导致的财产损失结果。对于贷款诈骗罪而言，行为人所实施的虚构事实的行为使得银行产生错误认识，银行需要基于错误认识处分贷款，且处分贷款的行为直接导致银行遭受损失，此即为贷款诈骗罪中的财产损失。本案中，银行虽然基于甲虚构的经济合同处分了贷款，但贷款发放的前提是银行享有对乙房产的抵押权，该财产性利益与银行发放的贷款在价值上相当，且可以申请执行，因此银行处分贷款的行为并未使自身遭受直接的财产损失。第二，在诈骗类犯罪中，财产损失的认定时点应以立案前为准，立案后发生的事实不应纳入考量范围。根据最高人民法院研究室于1991年对于申付强诈骗案认定诈骗数额问题的电话答复的意见，在认定诈骗犯罪的具体数额时，应当把案发前已经追回的被骗款额扣除。基于此，司法实务中将犯罪数额认定的原则拓宽至其他诈骗类犯罪之中。所以，对于财产损失的认定应当以案发前发生的事实为基础，立案后的事实不在评价范围内，但可以作为量刑情节予以考量。具体到本案，由于甲到期未能偿还银行贷款，银行申请执行乙提供的抵押财产，乙遂报案。因此，截至案发时，银行并未遭受财产损失，其放弃抵押权的行为发生在刑事立案后的开庭审理期间，不应纳入评价范围。第三，银行主动放弃抵押权的行为系合法的民事法律行为，其因此承担的贷款损失属于自主承担的民事损失。银行作为适格的民事行为主体，可以自主决定是否向乙实现抵押权。当银行选择实现抵押权时，贷款资金得以回笼；而当银行选择放弃抵押权时，其也选择了承担由此造成的民事损失结果，但该损失系由银行自主放弃抵押权所导致的，并非甲的行为所致，该民事上的损失结果并不能评价为刑法意义上的财产损失。

（二）对牵连犯观点的分析

本文认为，甲前后实施的两个行为并非都构成诈骗类犯罪，且两行为之间不具有类型化的牵连关系，不符合牵连犯的适用条件，具体理由如下：

1. 甲实施的两个欺骗行为中仅有一个属于诈骗犯罪行为 

实务中之所以有观点认为，甲既对银行成立贷款诈骗罪，又对乙成立合同诈骗罪，其原因在于本案中的甲分别对银行和乙实施了两个欺骗行为。甲对银行的欺骗行为体现在，其虚构经济合同、隐瞒贷款的真实用途申请银行贷款；甲对乙的欺骗性体现在，其虚构有能力将贷出的款项与银行捆绑对外放贷、赚取利息保险的事实，诱骗乙提供抵押物。但是，民法意义上的欺骗行为并不等同于刑法意义上的诈骗行为，两者的根本区别在于后者需要具有非法占有目的。非法占有目的在案件事实中不仅体现为对赃款的任意挥霍，更体现在行为人骗取财物的同时未向对方支付等值的对价，从而致使被害人遭受财产损失。具体到本案，甲在通过欺骗的手段取得银行贷款时，也以提供抵押物的形式为银行设定了等价值的抵押权，银行无遭受财产损失的危险，因此甲对银行贷款不具有非法占有目的，不能将此评价为刑法上的诈骗犯罪行为。但是，甲通过欺骗的方式诱使乙向银行提供抵押物，却未将银行发放的贷款如数交付给乙，致使银行执行乙的抵押物时，乙无从弥补财产损失，所以本案中仅存在一个诈骗犯罪行为，即甲对乙实施的合同诈骗行为。

2. 甲所实施的两个行为之间不具有类型化的牵连关系

所谓牵连犯系指，行为人前后实施了数个行为，数个行为均构成不同的犯罪，且数行为之间具有目的与手段、原因与结果的关系，在刑法理论上对牵连犯通常按照其中较重的罪名进行处罚。① 牵连犯的适用，不仅要求前后两个犯罪行为之间具有目的与手段的关系，还要求两个犯罪行为之间具有类型化的特征。何谓类型化？即根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化。② 本案中，甲欺骗乙提供抵押物的行为构成合同诈骗罪，而甲虚构经济合同骗取银行贷款的行为虽然不构成诈骗类犯罪，但本文将在后文详述该行为又构成骗取贷款罪。从甲的犯意来看，其前后实施的两个欺骗行为之间具有密切联系；但从实务界目前对此类案件的处理分歧来看，难以说明前后两个欺骗行为在司法实践中具有明显的、共识性的类型化关系。因此，关于数行为之间是否具有类型化的牵连关系的判断，需要紧密结合司法共识谨慎判断。实践中，不能因为行为人实施的两个犯罪之间具有密切联系，就简单地将其认定为牵连犯，按照一重罪处断。其理由在于，行为人所实施的数个犯罪行为侵害了多个法益，对于侵犯多个法益的行为实行数罪并罚是处罚的基本原则，也与行为的社会危害性相适应。因此如果数个犯罪行为之间不具有类型化的特征，就不得轻易按照牵连犯的原则以一罪处罚。否则，就容易出现只要行为人所实施的数个犯罪行为具有密切联系，就一律按照一重罪处罚的混乱局面。因此对甲的行为不宜适用牵连犯的原则进行处断。

（三）对合同诈骗罪观点的分析

本文认为，将甲的行为认定为合同诈骗罪的观点具有合理性，具体理由如下：

1. 诈骗类犯罪的核心特征是对财产法益的侵害，准确确定财产损失主体是其认定的关键

无论认为甲系对银行构成贷款诈骗罪，还是对乙构成合同诈骗罪，其根本的出发点在于甲的行为造成了他人财产上的损失，而两者的区别仅在于财产损失者是银行还是乙，亦或两者均为财产损失者。多数实务人员之所以对此类案件较为困惑，其原因也在于财产损失承担者难以精准确定，“左右为难”。这种“确定刑法上财产损失主体”的认定思路，本质上源于诈骗类犯罪的核心特征——对财产法益的侵害。无论是贷款诈骗罪，还是合同诈骗罪，尽管属于侵害市场经济秩序罪中的罪名，但其重要特征仍在于对财产法益的侵害。由此出发，本案中对甲的行为进行认定的关键在于，甲所实施的一系列行为在刑法评价范围内究竟对哪个主体造成了财产损失。甲的行为使哪个主体遭受了财产损失，就对谁构成诈骗类犯罪。由于甲在实施犯罪的过程中，既与银行签订了贷款合同，又诱骗乙与银行签订抵押担保合同，因此甲与银行签订的贷款合同是否合法有效，银行能否基于担保合同执行乙的财产，直接决定着财产损失主体的判断，所以合理厘清案件中民事合同的法律效力是其关键。

2. 涉犯罪合同行为并非当然无效，应依据民事法律规定确定合同效力

由于贷款合同、抵押合同的效力，直接决定着财产损失主体在银行和乙之间的流转结果，因此确定涉犯罪合同行为的效力是认定甲的行为构成何罪的关键。实务中，大多数观点认为，行为人基于犯罪的目的所签订的合同当然无效，因此作为从合同的抵押合同基于主合同贷款合同的无效也不具有民事法律效力，银行无权执行乙的抵押物，只能自行承担贷款损失。该观点认定合同无效的法律依据在于《民法典》第153条第一款的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”由于甲所签订的一系列合同均是实施犯罪的重要环节，而贷款诈骗罪、合同诈骗罪均系刑法所明文规定的禁止实施的强制性规范，因此涉犯罪合同当然无效。但是，最高人民法院在有关司法解释中却并未采用“当然无效”的司法立场。根据2020年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条的规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第144条（无民事行为能力人实施的民事行为效力）、第146条（以虚假意思表示实施的民事行为效力）、第153条（违反法律、行政法规强制性规定的民事行为效力）、第154条（恶意串通实施的民事行为效力）以及本规定第13之规定，认定民间借贷合同的效力。”由此可见，涉犯罪的合同行为并非当然无效，其效力的判断仍然应当以民事法律的相关规定进行具体分析。那么，接下来需要判断的是，刑法所规定的贷款诈骗罪、合同诈骗罪是否属于《民法典》第153条第一款中的“违反法律的强制性规定”？对此，最高人民法院虽然未对《民法典》中的“强制性规定”进行过解释，但曾经对《合同法》第52条中的“强制性规定”在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中第14条进行了明确——合同法第52条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。同时在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第15条中明确，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。何谓效力性强制性规定？最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条中进一步指出，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。有学者认为，最高人民法院所强调的“合同行为发生”系从民法角度，对合同中约定的具体交易行为或者交易内容进行界定的。换言之，如果双方民事主体根据合同所约定的交易行为、交易内容绝对的损害国家利益或社会公共利益的，该合同无效。③ 例如，我国法律禁止对枪支弹药、珍贵濒危野生动物等进行交易，如果双方当事人在合同中约定买卖前述物品的，该合同当然无效。

但是，仅仅依据理论观点认定贷款合同、抵押合同有效仍欠缺一定的说服力，还应考察这一观点是否得到了实务判例的赞同与回应。根据最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》中第352号案例——秦文虚报注册资本、合同诈骗案，其中的裁判要旨对涉犯罪合同仍然具有民法效力的观点进行了确证。该案裁判要旨认为，行为人通过银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，构成合同诈骗罪。具体理由是，“行为人虚构事实骗取银行与担保人的信任，非法占有银行钱款后，银行可以依据担保合同从担保人处获取担保，而担保人则是银行债务的实际承担着，受侵害的往往是担保人。”从裁判理由上看，论者虽然并未直接指出贷款合同、担保合同是否有效；但是从裁判结论上看，论者认为银行可以向担保人执行担保，担保人遭受了财产损失，因此能够推论出“贷款合同、担保合同系有效合同”的结论。

在考察了理论观点以及实务参考案例后，具体来看本案中甲所签订的贷款合同、担保合同的效力应当如何认定。从合同的交易内容上看，贷款合同系甲与银行就申请商业贷款的内容进行的约定，该内容本身并未被我国法律所禁止，而担保合同系对银行贷款提供抵押担保，该约定本身并未超出法律所允许的范围，因此本案中的贷款合同、担保合同并不属于无效情形。虽然贷款合同并非无效，但甲在签订贷款合同时虚构了申请事由，即采用欺骗的方式订立该合同，根据《民法典》第148条的规定——一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。由于银行属于被欺骗的一方，且并未申请撤销，故该贷款合同有效。那么，作为从合同的抵押担保合同同样具有民法效力，银行具有合法有效的抵押权，可以向银行申请抵押物受偿。

3. 抵押权系财产性利益，甲利用银行取得乙的房产的抵押权，而后通过银行贷款程序将抵押权变现，甲对乙构成合同诈骗罪

刑法中财物不仅包括货币、物品，还包括财产性利益。无论是2016年“两高”发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第12条中将贿赂犯罪的财物扩张至财产性利益的规定④ ，还是最高人民法院发布的11号指导性案例（杨延虎等贪污案）中将土地使用权明确界定为财产性利益，司法实践中对财产性利益的保护已经形成共识。抵押权是权利人对特定物的价值进行直接支配的权利，其效力主要体现在变价和优先受偿上。虽然抵押物本身并不转移占有，但抵押权一经设立，抵押权人即获得支配该抵押物交换价值的权利，而相应的抵押人则丧失该权利。⑤ 由此可见，抵押权本质上具有财产性利益的属性，所以在行为人以诈骗的方式取得抵押权时，就可以评价为诈骗类犯罪中的“取得财物”。

具体到本案，甲为获取银行贷款而实施的一系列行为分为两个阶段。第一阶段，甲通过虚构事实的手段诱骗乙向银行处分自己的房产，乙基于错误认识为甲的贷款提供抵押物、向银行处分了财产性利益，银行取得抵押权。第二阶段，甲向银行提供虚假的申请材料，并通过银行的贷款程序将抵押权变现，获取银行贷款。本案中的贷款合同、抵押合同均具有民法效力，银行对乙的房产享有有效的抵押权，可以随时执行乙的财产，故乙系财产损失的承担者。由此出发，甲在第一阶段对乙所实施行为属于诈骗类犯罪，且在乙向银行交付财产性利益之时，该犯罪就已经既遂。具体而言，甲通过虚构事实的方式使乙陷入错误认识，乙基于错误认识向甲所指定的一方（银行）处分财产性利益，乙向银行设定了有效且能够被执行的抵押权，银行取得财产性利益，乙的财产性权利遭受损失。需要说明的是，甲虽然并未直接取得财产性利益，但诈骗类犯罪中被害人交付财物的对象并不仅限于行为人本人，被害人向行为人指定的第三人交付财物的，也属于“取得财物”。另外，由于甲实施诈骗行为系通过诱骗乙签订抵押合同的方式进行的，因此应当将该行为定性为合同诈骗罪，且在银行取得抵押权时，该犯罪既遂。接下来的问题是，既然甲对乙实施的合同诈骗行为已经既遂，那么其后续骗取银行贷款的行为又将如何评价。本文认为，甲后续的行为系利用银行的贷款程序对抵押权进行变现的过程，最终达到携款挥霍的目的。首先，甲将银行作为取得财物的工具获取了乙的房产的抵押权；其次，由于抵押权本身无法被变现支配，因此甲又通过银行的贷款程序，将与抵押权等价值的银行贷款变现贷出，最终实现支配钱款的结果。

4. 银行注销抵押权系放弃财产性权利的民事行为，不影响犯罪的认定

前文论及，基于贷款合同、担保合同的有效性，银行享有对乙房产的抵押权。既然银行享有合法的抵押权，就当然可以自主选择如何行使权利。例如，银行可以选择实现抵押权，向法院申请执行房产拍卖受偿；也可以选择注销抵押权，放弃该项财产性权利。但无论如何选择，都是银行基于真实的意思表示独立做出的民事法律行为，享有或承担相应的民事法律后果，而与本案的犯罪认定无关。究其原因，主要基于以下四点理由。第一，诈骗类犯罪的“判断资料”范围应当以刑事立案前为准。关于此点的论述前文已经论及，不再赘述。需要明确的是，本案中银行注销抵押权的行为发生在刑事立案后的开庭审理阶段，已经不再属于诈骗类犯罪定罪方面应当考量的内容，因此银行在立案后放弃抵押权的行为不影响合同诈骗罪的认定。第二，甲对乙实施的合同诈骗行为，在银行取得抵押权时已经既遂。本案中，甲所实施的合同诈骗行为的特殊之处在于，其本人并未直接取得被害人的财物，而是将银行作为不知情的对象加以利用，诱使乙将财产性利益处分给银行，此时犯罪已经既遂。其后续实施的行为系利用银行的贷款程序，将抵押权进行变现的过程，银行放弃抵押权的行为更是发生在甲变现抵押权之后，故而该行为与合同诈骗罪的认定无关。第三，银行注销抵押权意味着主动放弃一项财产性权利，其因此承担的民事损失与合同诈骗犯罪无关。抵押权作为财产权益，其作用在于使权利人在承担民事不利后果时，得以通过实现抵押权的方式平衡财产利益。银行之所以不是刑法上的财产损失者，系由于其在发放贷款的同时也享有等值的、可以实现的抵押权，在财产利益上并没有失衡。但是，银行在利益平衡的情况下主动放弃抵押权，造成利益失衡而自我负担的民事损失，系由其民事行为所导致，与诈骗犯罪无关。第四，如果将银行承担民事损失的结果认定为刑法上的财产损失，则会造成由银行左右刑事案件走向的混乱局面。当其选择实现抵押权时，因抵押人受损而适用合同诈骗罪；当其放弃抵押权时，因自身受损而适用贷款诈骗罪，这样的结论显然是不能令人接受的。

需要说明的是，权利人“享有抵押权”与“实现抵押权”是两个不同的概念。前者指权利人享有财产性权益的状态，后者则是指权利人将财产性权益转化为金钱的过程。由于在实现抵押权的过程中可能出现抵押物毁损、灭失或仅能部分受偿的情况，但这并不影响权利人对抵押权完整性的享有。因为在客观效果上，银行的债权并未因此而灭失，借款人与银行之间的债权债务关系依然存在。⑥ 换言之，即便出现抵押权不能完全受偿的情况，权利人仍然可以依据抵押权向抵押人继续主张实现该权利。因此，在抵押物不能完全受偿，影响抵押权实现的场合，也不能将银行认定为刑法上的财产损失者。

虽然将甲的行为认定为合同诈骗罪的观点具有合理性。但是，该观点并未对开篇疑难案例中甲的犯罪数额进行明确，也未评价甲在贷款发放后将其中的24万元“如约”交付给乙的事实，因此需要对该观点进一步完善。除此之外，甲虚构经济合同申请贷款、乙为贷款提供担保，共同将银行贷款骗出的行为也需要进行刑法评价。基于上述原因，对于本案中甲、乙行为的犯罪认定问题，本文主张：甲对乙构成合同诈骗罪，数额为776万元（800万元减去24万元）；甲、乙对银行构成骗取贷款罪的共同犯罪，数额为800万元。具体分析如下：

（一）甲对乙构成合同诈骗罪，数额为776万元

合同诈骗罪的危害性集中体现为对财产法益的侵害，因此该罪名的认定不仅要明确行为性质，还要明确犯罪数额。甲通过虚构事实的手段，以签订合同的方式诱骗乙向指定的主体交付财产性利益，甲的行为构成合同诈骗罪没有疑问。但是，乙为银行设定的房产抵押权所对应的贷款数额为800万元，银行最终也向甲发放了800万元的贷款。在甲逾期未能偿还贷款时，银行申请执行抵押物的价值数额也以800万元为限，那么甲对乙合同诈骗的数额是否应认定为800万元。本文对此持否定意见。诈骗类犯罪数额的认定，需要以最终的财产损失数额为准，而根据相关司法批复的观点，财产损失的认定需要将案发前行为人返还的财产数额予以扣除。因此，甲虽然将房产的抵押权变现为800万元，但在取得钱款后，以支付利息的名义向乙转账24万元，即便银行在执行乙的房产时受偿800万元，但乙针对其中的24万元并未遭受财产受损，所以甲对乙合同诈骗的数额应当认定为776万元。部分实务人员认为，甲向乙支付的24万元属于实施合同诈骗行为的犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除。但是，犯罪成本系行为人为了实施犯罪所进行的必要性投入，如准备作案工具的花销等。然而在高息型诈骗类犯罪中，行为人为向被害人“证明”有能力给付高息，通常会从被害人交付的钱款中以支付“利息”的名义返还部分钱款，由于“高息”系行为人所虚构出的诱饵，因此该部分钱款在法律上应当认定为案发前返还的数额，从诈骗数额中予以扣除。

（二）甲、乙对银行构成骗取贷款罪的共同犯罪，数额为800万元

前文论及，甲为了最终获取800万元贷款所实施的一系列行为可以分为两个阶段，前一阶段系对乙实施合同诈骗的行为，后一阶段则通过银行的贷款程序将抵押权进行变现。合同诈骗罪的观点仅对甲在第一阶段实施的行为进行了刑法评价，但却遗漏了甲在第二阶段的变现行为。甲通过伪造经济合同的方式，虚构了贷款申请事由，使得银行在被欺骗的情况下审批发放了贷款。因此，甲系以欺骗的手段将抵押权变现为800万元贷款。根据骗取贷款罪立案标准的规定，以欺骗手段取得贷款数额在100万元以上的，应予追诉，故甲的变现行为又构成骗取银行贷款罪。但是，银行之所以能发放贷款，原因之一在于乙为贷款提供了抵押物，即乙提供抵押担保的行为与甲骗取银行贷款之间具有密切联系，那么乙的行为又该如何评价？本文主张，乙构成骗取银行贷款罪的共犯。从主观方面来看，乙提供抵押物的动机在于，甲“承诺”将下发的贷款与银行捆绑对外放贷，因此乙对申请贷款用途的虚假性是明知的，对甲申请贷款的经济合同的虚假性也是明知的。换言之，乙虽然被甲所欺骗为贷款提供了抵押物，但这仅属于行为动机的错误，实际上甲乙二人在虚构贷款申请事由骗取贷款的目的上具有意思联络，因此乙具有帮助甲骗取银行贷款的目的。从客观方面来看，乙为甲所申请的贷款提供抵押物，银行基于甲虚构的经济合同及乙提供的抵押担保，最终审批发放了贷款，因此乙的行为在骗取贷款的过程中发挥了不可或缺的作用，乙具有共同骗取贷款的行为。虽然在第一阶段的事实中，乙系甲合同诈骗犯罪的被害人；但在第二阶段变现的过程中，乙又与甲构成骗取银行贷款罪的共同犯罪，数额为800万元。

另外需要讨论的问题是，对于甲在变现阶段所实施的骗取银行贷款的行为，是否应当独立评价为新的犯罪。有观点认为，该行为属于甲的事后不可罚行为，不应评价为犯罪。本文认为，甲的变现行为不属于事后不可罚的情形，应当与合同诈骗罪数罪并罚。第一，事后不可罚原则的法理依据在于，行为人所实施的后一行为没有侵害新的法益⑦ ，而刑法仅处罚侵害法益之行为，所以对该行为不以犯罪论处。例如，行为人在盗窃他人财物后又实施了毁损行为，由于盗窃行为及毁坏财物的行为侵害的是同一法益，因此并无处罚的必要。但是，本案中甲实施的合同诈骗行为侵害了合同管理秩序以及乙的财产权利，而甲骗取银行贷款的行为又危害了金融管理秩序，属于对新的法益的侵害，因此应将该行为独立评价为犯罪。综上，对甲的行为应当以合同诈骗罪、骗取银行贷款罪数罪并罚。

司法实践中，行为人既欺骗担保人提供担保财产，又利用虚假材料骗取银行贷款的诈骗类案件时有发生。通过本文的分析，笔者对担保贷款诈骗类案件的犯罪认定思路进行了总结梳理，具体如下：第一，确定财产损失的承担者是谁。哪个主体在立案时遭受了财产损失，该主体才是本案的被害人。第二，确定案件中贷款合同、抵押合同的法律效力。贷款合同、抵押合同是否有效，决定着财产损失者到底是银行还是担保人。相关合同的民事效力并非因涉及刑事犯罪而当然无效，其效力应当依据民法规定进行认定。作为被欺诈一方的银行未行使撤销权时，贷款合同、抵押合同依然有效。第三，虽然行为人前后实施了两个欺骗行为，但并非都构成诈骗类犯罪，只有造成被害人财产损失的欺骗行为才构成诈骗类犯罪。由于本案中的财产损失者最终只有一个主体，故仅有一个欺骗行为构成诈骗类犯罪，另一个欺骗行为虽然不构成诈骗类犯罪，但若符合其他犯罪要件，则仍应当进行刑法评价。第四，对行为人在案发前返还财产损失人的钱款数额从犯罪数额中予以扣除。对于立案后的事实，如在庭审期间银行注销抵押权等事实，不属于刑事犯罪评价的范围，不影响财产损失者的认定。第五，对是否存在侵害新的法益行为进行检视，避免遗漏犯罪。行为人实施的两个欺骗行为中，其中一个欺骗行为造成他人财产损失构成诈骗类犯罪，另一个欺骗行为如果侵害了新的法益，也应当进行刑法评价。

 ① 参见黎宏：《刑法学总论（第二版）》，法律出版社2016年版，第331页。

 ② 参见甘添贵：《罪数理论之研究》，台北元照出版有限公司2006年版，第212页。

 ③ 参见钱叶六：《担保贷款双重诈骗案刑民交叉实体问题研究》，载《法商研究》2018年第5期。

 ④ 根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中第12条的规定，贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。

 ⑤ 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第300页、309页。

 ⑥ 杨志琼：《贷款诈骗罪担保条款解释适用研究》，载《法学论坛》2018年第1期。

 ⑦ 参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第480页。