刑事诉讼法第八十二条能将人定位盗窃罪吗?

 中共陕西省委依法治省领导小组办公室编印

  不做损害国家利益的事情

  不做危害公共安全的事情

  不做伤害他人身体的事情

  不做侵占公私财物的事情

  不做带给别人痛苦的事情

  为了加强农村法制宣传教育,切实提高农民群众法律意识,服务农村改革发展大局,营造经济社会发展的良好环境,省委依法治省工作领导小组办公室根据《司法部关于开展加强农村法制宣传教育,服务农村改革发展》主题宣传活动的要求,组织力量收集整理编印了这本《法律快餐——农村实用法律知识百问》,力求简明扼要、通俗易懂、贴近实际,方便基层干部组织学习培训和广大群众学法用法时阅读参考。

  省委依法治省工作领导小组办公室

  权利义务、村民自治法律知识

  1、公民的基本权利和义务?

  2、农村民主管理包括哪些内容?

  3、“村务公开”指哪些村务向村民公开?

  4、村民委员会主要职责有哪些?

  5、村民有哪些特定权利?

  6、村民享有选举权和被选举权吗?

  7、村民委员会是如何产生的?

  8、怎样选举村民委员会?

  9、如何罢免村委会成员?

  10、在什么情况下可以召集村民会议?

  11、必须提请村民会议讨论决定的事项有哪些?

  12、什么是犯罪?

  13、什么是故意犯罪?

  14、什么是过失犯罪?

  15、犯罪和年龄有什么关系?

  16、什么情况下才能进行正当防卫?

  17.什么是“自首”?

  18.什么叫拐卖妇女、儿童罪?受何种处罚?

  19.什么叫抢劫罪?受何种处罚?

  20、什么是抢夺罪?应如何处罚?

  21、什么是盗窃罪?受何种处罚?

  22、虐待家庭成员的构成犯罪吗?

  治安管理处罚法律知识

  23、哪些行为适用治安管理处罚?

  24.治安管理处罚的种类有哪几种?

  25.醉酒的人违反治安管理,应受到处罚吗?

  26、应当减轻处罚或者不予处罚的违反治安管理行为有哪些?

  27、应当从重处罚的违反治安管理行为有哪些?

  28、对结伙斗殴的寻衅滋事行为,怎样处罚?

  29、非法限制他人人身自由、非法侵害他人住宅或者非法搜查他人身体,应受到什么样的处罚?

  30、盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意毁损公私财物的,会受到怎样的处罚?

  31、出租房屋人不履行管理法定义务,会受到怎样的处罚?

  32、饲养动物干扰他人正常生活的行为,会受到怎样的处罚?

  33、什么样的行为要承担民事责任?

  34、未成年人、精神病人致人损害,由谁来承担责任?

  35、建筑物及其设施的倒塌、坠落造成的损害,谁来承担民事责任?

  36、饲养动物致使他人损害的,谁来承担民事责任?

  37、请求保护自己的民事权利有时间限制吗?

  38、怎样订立书面合同?

  39、什么情况下可以变更和撤销合同?

  40、什么样的合同是有效的,应受法律保护?

  41、私人借款要注意哪些问题?

  42、所有的借贷行为都会受到法律保护吗?

  43、遇上“欠债不还”的情况怎么办?

  44、农民向信用合作社借款要注意些什么?

  45、债务人失踪了,怎么办?

  46、私有财产包括哪些范围?

  47、侵犯私有财产会造成什么后果?

  48、哪些财产属于集体所有?

  49、针对侵犯集体财产的行为,怎么办?

  50、对集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂,由哪个来行使所有权?

  51、国家能不能对集体财产或者个人财产进行征收?

  52、哪些财产属于国家所有?

  53、挖掘、发现的埋藏物和拾得的遗失物应如何处理?

  54、怎样追回自己的遗失物?

  55、所有权人、遗失人领取遗失物时,必须支付报酬吗?

  农村土地方面法律知识

  56、现行农村土地管理制度的主要内容是什么?

  57、土地承包经营权流转有什么要求?

  58、可以将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人吗?

  59、农村土地承包的期限有多长?

  60、 土地承包合同生效后,能够随便变更或解除吗?

  61、《农村土地承包法》对土地承包经营权的保护的规定有哪些?

  62、《农村土地承包法》对妇女承包经营权的保护有哪些?

  63、外出务工农民的土地承包经营权如何保护?

  64、企业占用基本农田种树,怎么办?

  65、农村承包经营户的债务如何承担?

  66、农民可不可以私自建房?

  67、宅基地和宅基地上的房屋可以随意自由转让吗?

  68、自家修建的房屋,可以继承、出租、出卖吗?

  69、农民新建住宅需要使用土地怎么办?

  70、与邻居发生了宅基地纠纷,怎么办?

  婚姻、继承法律知识

  71、结婚必须符合哪些条件?

  72、离婚的条件是什么?

  73、夫妻双方对夫妻共同财产享有什么权利,承担什么义务?

  74、离婚后,未成年子女是与父亲共同生活,还是母亲共同生活?

  75、离婚后,女方能否在原来夫妻共有的房屋里居住?

  76、遭遇家庭虐待或遗弃、家庭暴力时,应该怎么办?

  77、什么是遗产?它包括哪些财产?

  78、继承遗产应按照怎样的顺序?

  79、什么情况下继承人丧失继承权?

  农村消费、交通、医疗法律知识

  80、消费者购买商品时,索要购货凭证有什么作用?

  81、消费者在消费过程中造成财产或其他损失,怎么办?

  82、消费者与经营者发生争议的可以通过哪些途径解决?

  83、农机质量问题如何解决?

  84、如何防范假化肥、假农药?

  85、如果出现种子质量问题,找谁赔偿损失?

  86、发生了交通事故,应该怎么办?

  87、如何计算交通事故医疗费用?

  88、什么是医疗事故?

  89、在医疗纠纷中,应当如何保存病历资料?

  90、医疗事故赔偿范围和标准是什么?

  解决民间纠纷有关法律知识

  91、民事纠纷发生后,当事人私下达成和解协议有法律效力吗?

  92、村民调解委员会调解与法院调解的法律效力相同吗?

  93、什么情况下可以申请司法救助?

  94、农民打官司可以委托哪些人作为自己的诉讼代理人?

  进城务工有关法律知识

  95、进城务工需要准备哪些证件?

  96、进城务工人员应当注意哪些事项?

  97、进城务工人员与用人单位签订的劳动合同中应明确哪些内容?

  98、签订劳动合同时,用人单位能否收取保证金或扣留身份证?

  99、法律对劳动合同的试用期是怎样规定?

  100、哪些可作为认定劳动关系的凭证?

  权利义务、村民自治法律知识

  1、公民的基本权利和义务??

  基本权利:平等权;政治权利和自由,包括选举权和被选举权,言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由;宗教信仰自由;人身自由,包括人身自由,人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信自由;私有财产权;社会经济权利,包括劳动的权利,休息权,社会保障权;文化教育权;监督权与请求权,包括公民有批评、建议权,有申诉、控告或者检举权,有依法取得赔偿权;特定主体的权利保护,包括妇女、儿童、华侨、归侨和侨眷的保护。

  基本义务:维护国家统一和各民族团结的义务;遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德的义务;维护祖国安全、荣誉和利益的义务;保卫祖国,抵抗侵略,依法服兵役和参加民兵组织的义务; 依法纳税的义务;还有劳动的义务,受教育的义务,计划生育的义务,父母和子女的扶养与赡养的义务。

  2、农村民主管理包括哪些内容?

  农村民主管理包括:一是村民会议或村民代表会议制度。人口少且居住集中的村,应定期召开村民会议;人口多且居住分散的村,可定期召开村民代表会议。二是监督制度。群众对村干部的民主监督,由村民会议或村民代表会议对村委会班子及其成员的工作进行民主评议或民主测评。三是民主选举制度。根据国家有关法律以及党章的规定,对村党支部、村民委员会和其他需要选举产生的村级组织负责人,进行民主选举。

  3、“村务公开”指哪些村务向村民公开?

  村务公开,是指凡是村里的重大事项和群众普遍关心的问题,都应向村民公开。包括村里的财产和财务收支,征用土地和宅基地审批,计划生育指标,劳动积累工和义务工、集体土地和经营实体的承包,救灾救济款物的发放,村干部年度工作目标、工资奖金和功绩过失情况及其他公共事务,水电费的收缴以及涉及本村村民利益、村民普遍关心的其他事项等等。当前,村务公开的重点是财务公开,至少每6个月公布1次。

  4、村民委员会主要职责有哪些?

  根据村民委员会组织法第2条规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会的主要职责是:办理本村的公共事务和公益事业;调解民间纠纷、协助维护社会治安、向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议、支持和组织村民发展经济、管理本村的土地和其他集体财产、宣传宪法、法律、法规和国家政策、维护村民的合法权利和利益、开展精神文明建设活动、协助乡镇人民政府开展工作。

  5、村民有哪些特定权利?

  村民通过村民会议可以行使以下特定权利:设立、撤销、调整村民委员会,推选村民小组长,直接选举产生村民委员会主任、副主任和委员,罢免村民委员会成员,讨论决定涉及村民利益的重大事项,制定和修改村民自治章程、村规民约,监督村民委员会实行村务公开制度。

  6、村民享有选举权和被选举权吗?

  根据《村民委员会组织法》的规定,年满18周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外。

  7、村民委员会是如何产生的?任期有多长?

  村民委员会由村民直接选举产生村民委员会主任、副主任和委员。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。村民委员会每届任期三年,届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。

  8、怎样选举村民委员会?

  村民委员会的选举要按照以下四点进行:第一由有选举权的村民直接提名确定村委会成员候选人;第二对委员、副主任、主任的正式候选人名额多于应选人名额;第三投票选举设立秘密写票处,以无记名、公开的方式投票;第四有选举权的村民过半数投票,候选人获得参加投票的选民的过半数选票,始得当选。

  9、如何罢免村委会成员?

  根据《村民委员会组织法》第16条的规定,本村五分之一以上有选举权的村民联名,可以要求罢免村民委员会成员。罢免要求应当提出罢免理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。村民委员会应当及时召开村民会议,投票表决罢免要求。罢免村民委员会成员须经有选举权的村民过半数通过。

  10、在什么情况下可以召集村民会议?

  村民会议由村民委员会召集。根据《村民委员会组织法》的有关规定,下列情况下村民委员会应当召开村民会议:⑴需要讨论决定涉及村民切身利益的重大事项;⑵需要制定、修改村民自治章程、村规民约;⑶遇有村民委员会设立、撤销、范围调整的情形;⑷选举、补选和罢免村民委员会成员;⑸有1/10以上的村民提议时;⑹村民委员会需要向村民会议报告工作,接受评议时。

  11、必须提请村民会议讨论决定的事项有哪些?

  《村民委员会组织法》 第19条规定:涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理:①乡统筹的收缴方法,村提留的收缴及使用;②本村享受误工补贴的人数及补贴标准;③从村集体经济所得收益的使用;④村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案;⑤村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案;⑥村民的承包经营方案;⑦宅基地的使用方案;⑧村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。

  12、什么是犯罪?

  犯罪是指违反国家法律、给社会造成一定危害、并根据法律应当受到刑事处罚的行为。必须具备以下特征:第一,犯罪是危害社会的行为。行为对社会的危害性,是犯罪最本质的特征。第二,犯罪是触犯刑律的行为。也就是说危害社会的行为必须同时是触犯《刑法》规定的行为,才构成犯罪。第三,犯罪必须是应受刑罚处罚的行为,只有应受刑罚处罚的危害社会的行为,才被认为是犯罪。

  13、什么是故意犯罪?

  明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。

  14、什么是过失犯罪?

  是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。过失犯罪又可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失两种。

  15、犯罪和年龄有什么关系?

  刑事责任年龄有普通刑事责任年龄和特别刑事年龄规定两种规定。(1)普通刑事责任年龄,是指不满十六周岁的人犯罪,不予刑事处罚,即不负刑事责任,已满十六周岁的人犯罪,应负刑事责任,即应承担刑事处罚。(2)特殊刑事责任年龄,是指有“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等严重刑事犯罪的,刑事责任年龄从已满十四周岁计算。

  对于不满十八周岁的人,犯罪的刑事责任的承担,刑法规定:(1)已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。(2)因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容管教。

  16、什么情况下才能进行正当防卫?

  正当防卫的实施条件包括以下几个方面:(1)必须有不法侵害存在。对于没有社会危害性的合法行为,即使从当事人的立场看具有某种侵害性,也不允许当事人实行正当防卫。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。只要是不法侵害行为,并不要求它已经达到或将要达到犯罪程度,防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。(3)不法侵害必须是现实存在的。而不是行为人想象或推测出来的。

  17.什么是“自首”?

  自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。自首必须具备下列条件:①犯罪以后自动投案。②如实供述自己的罪行。③必须接受审查和追诉 。

  18.什么叫拐卖妇女、儿童罪?受何种处罚?

  拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。根据《刑法》第240条规定,犯该罪,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:①拐卖妇女、儿童集团的首要分子;②拐卖妇女、儿童三人以上的;③奸淫被拐卖的妇女的;④诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的; ⑤以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;⑥以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;⑦造成被拐卖妇女或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;⑧将妇女卖往境外的。

  19.什么叫抢劫罪?受何种处罚?

  抢劫,是指以非法占有为目的,采用暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物的行为。因为它使用暴力、胁迫等手段,具有严重的社会危害性,所以刑法将它列为重罪。

  抢劫罪与其它侵犯财产的犯罪相比,有一个显著特点:构成抢劫罪没有数额的限制,只要是以抢劫财物为目的,对被害人实施了暴力、胁迫或者其他方法,就构成了抢劫罪。

  刑法规定,以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:①入户抢劫的;②在公共交通工具上抢劫的;③抢劫银行或者其他金融机构的;④多次抢劫或者抢劫数额巨大的;⑤抢劫致人重伤、死亡的;⑥冒充军警人员抢劫的;⑦持枪抢劫的;⑧抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

  20、什么是抢夺罪?应如何处罚?

  抢夺罪,是指以非法占有为目的,公然夺取数额较大公私财物的行为。携带凶器抢夺的,应当依照抢劫罪的规定定罪处罚。所谓“携带凶器”,是指在抢夺时携带枪支、爆炸物、管制刀具等凶器的行为。由于携带凶器往往会使被害人产生恐惧感或者精神强制,不敢进行反抗,所以其危害程度较之普通的抢夺行为大得多,有一定的抢劫罪的特征。为了更好地保护公民的人身权利、财产权利,刑法规定,对携带凶器抢夺的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。

  21、什么是盗窃罪?受何种处罚?

  盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。刑法规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(1)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(2)盗窃珍贵文物,情节严重的。

  22、虐待家庭成员的构成犯罪吗?

  根据刑法规定,对共同生活的家庭成员,经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不治、强迫过度劳动或限制人身自由、凌辱人格等方法,从肉体或精神上进行摧残迫害的,情节恶劣的行为就构成虐待罪。虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或管制;情节严重,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。

  治安管理处罚法律知识

  23、哪些行为会受到治安管理处罚?

  根据《治安管理处罚法》规定,以下行为应受治安管理处罚: (1)扰乱单位秩序、公共场所秩序、公共交通工具秩序、交通行驶秩序和破坏选举秩序的行为; (2)散布谣言,谎报险情、疫情、警情、投放虚假的危险物质、扬言实施放火、爆炸、投放危险物质的;(3)对寻衅滋事的行为; (4)对利用封建迷信、会道门进行非法活动; (5)非法携带枪支、弹药等管制器具的行为; (6)盗窃、损毁公共设施,移动、损毁国(边)境标志设施、非法进行影响国(边)界线走向的活动或者修建有碍国(边)境管理的设施的;(7)妨碍铁路运输安全的行为; (8)组织、胁迫、诱骗未成年人或残疾人进行恐怖表演、以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的、非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的行为; (9)胁迫、诱骗或者利用他人乞讨、以滋扰他人的方式乞讨的;(10)侵犯人身权利的违反治安管理法的行为; (11)殴打、故意伤害他人的行为; (12)虐待家庭成员和遗弃没有独立生活能力的被抚养人的行为; (13) 冒领、隐匿、毁弃、私自开拆或者非法检查他人邮件的行为; (14)盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意毁损公私财物的; (15) 冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的; (16)伪造、变造或买卖国家机关等单位的公文、证件、印章以及伪造、变造、倒卖有价票证、船舶户牌等行为; (17)妨碍文物管理的行为; (18)故意破坏、污损坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的,在公共场所停放尸体或者因停放尸体影响他人正常生活、工作秩序,不听劝阻的; (19)卖淫、嫖娼、拉客招嫖及引诱、容留、介绍卖淫的行为; (20)组织播放淫秽录像,组织或进行淫秽表演以及参与聚众淫乱活动等淫乱行为; (21)为赌博提供条件或参与赌博的行为。

  24.治安管理处罚的种类有哪几种?

  《治定管理处罚法》第10条规定,治安管理处罚的种类分为:(1)警告;(2)罚款;(3)行政拘留;(4)吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

  25.醉酒的人违反治安管理,应受到处罚吗?

  《治安管理处罚法》第15条规定,醉酒的人违反治安管理的,应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒。

  26、应当减轻处罚或者不予处罚的违反治安管理行为有哪些?

  《治安管理处罚法》第19条规定,违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:⑴情节特别轻微的;

  ⑵主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的;⑶出于他人胁迫或者诈骗的;⑷主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的;⑸有立功表现的。

  27、应当从重处罚的违反治安管理行为有哪些?

  《治安管理处罚法》第20条规定,违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:(1)有较严重后果的;(2)教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的;(3)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的;(4)六个月内曾受过治安管理处罚的。

  28、对结伙斗殴的寻衅滋事行为,怎样处罚?

  寻衅滋事尚不构成犯罪的,按照《治安管理处罚法》第26条规定,有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:(1)结伙斗殴的;(2)追逐、拦截他人的;(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;(4)其他寻衅滋事行为。

  29、非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体,应受到什么样的处罚?

  非法限制他人人身自由、非法侵害他人住宅或者非法搜查他人身体,尚不构成犯罪的,按照《治安管理处罚法》第40条规定,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款。

  30、盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意毁损公私财物的,会受到怎样的处罚?

  盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意毁损公私财物,尚不构成犯罪的,按照《治安管理处罚法》第49条规定,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

  31、出租房屋人不履行管理法定义务,会受到怎样的处罚?

  《治安管理处罚法》第57、58条规定,房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的,或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的,处二百元以上五百元以下罚款。房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动,不向公安机关报告的,处二百元以上五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。

  32、饲养动物干扰他人正常生活的行为,会受到怎样的处罚?

  《治安管理处罚法》第75条规定,饲养动物,干扰他人正常生活的,处警告;警告后不改正的,或者放任动物恐吓他人的,处二百元以上五百元以下罚款。驱使动物伤害他人的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

  33、什么样的行为要承担民事责任?

  根据《民法通则》规定,一般侵权责任则须具备四个要件:(1)行为人的行为违反法律,包括直接违反法律的禁止性规定,违反社会公德、国家政策、损害公共利益的行为;(2)行为给受害人造成了损害,包括财产损害和人身损害;(3)行为人的违法行为与损害之间有因果关系;(4)行为人主观上有过错,即对其行为及损害主观上有故意或过失。如果具备了这四个条件,行为人就应当承担民事责任。

  34、未成年人、精神病人致人损害,由谁来承担责任?

  由于未成年人和精神病人不能理解自己行为的后果及其影响,缺乏相关处理事务的能力,不能对自己的行为负责,因而民法中将其确定为无民事行为能力或限制民事行为能力,其对他人造成的伤害的法律后果只能由其监护人承担。未成年人的监护人是未成年人的父母,精神病人的监护人是他的配偶、父母、成年子女或其他近亲属。这些亲属与未成年人或精神病人有法律上的扶养扶助关系。由于未成年人或精神病人的行为致人损害,很大程度上是由于监护人没有尽到监护责任,为了促使监护人精神心管教好未成年人和精神病人,以预防其违法行为发生,法律规定追究监护人的监护责任。

  35、建筑物及其设施的倒塌、坠落造成的损害,谁来承担民事责任?

  法律规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人人身损害,它的所有人或者管理人不能证明自己无过错的,应责令其承担民事责任。由此可见,建筑物及其设施的倒塌、坠落造成的损害,由所有人或管理人承担民事责任。当然,如果所有人或管理人能够证明建筑或者其他设施的塌落是设计或施工的原因造成的,其承担民事责任后有权向设计人或施工人追偿。建筑物或者其他设施,是指人工建造的附着于土地的永久性或临时性的设施,如房屋、桥梁、码头、堤坝、隧道、涵洞、埋设的管道、路标、电线杆、广告牌、脚手架、缆车、索道、护路林木等等。

  36、饲养动物致使他人损害的,谁来承担民事责任?

  根据法律规定,饲养的动物造成他人损害的,饲养人或管理人即使无过错也应当承担民事责任。但损害是由受害人自己的过错造成的,饲养人和管理人不承担民事责任。饲养的动物造成他人损害,是由于第三人的过错造成的,应当由第三人承担民事责任。如果第三人是谁一时难以查明或者第三人暂无赔偿能力的,饲养人或管理人应先承担民事责任,之后向第三人追偿。

  37、请求保护自己的民事权利有时间限制吗?

  请求保护自己的民事权利有严格时间限制,这在法律上被叫做诉讼时效,是指权利人向人民法院请求保护民事权利的法定期限或者有效时间。在法律规定的时间里,权利人可以请求人民法院保护其民事权利;如果超过了法律规定的期限,超过诉讼时效期间,权利人丧失胜诉权,即使向人民法院起诉,法院也不再保护其权利。诉讼时效的起算时间是权利人知道或者应当知道权利被侵害时起。

  根据《民法通则》规定,我国的民事诉讼时效,分四种情况:(1)一般时效二年。(2)特殊时效一年,主要包括:身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合规格的商品未声明的;延付或拒付租金的;寄存财物被丢失或被损坏等四种情况。(3)特殊时效三年;譬如因环境污染损害赔偿提起的诉讼。(4)最长诉讼时效二十年。从权利被侵害之日起,即使权利享有人不知道自己的权利被侵害,时效最长二十年,超过二十年,人民法院不予保护。

  38、怎样订立书面合同?

  根据《中华人民共和国合同法》的规定,书面合同是指可以有形地表现所载内容的合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等。

  书面合同一般包括以下条款:(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的,比如农产品购销合同中双方买卖的各种农产品;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。

  39、什么情况下可以变更和撤销合同?

  下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

  (1)因重大误解订立的;

  (2)在订立合同时显失公平的。

  (3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

  需要注意的是,当事人行使撤销权是有限制的,有下列情形之一的,撤销权消灭:

  (1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

  (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

  合同被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

  40、什么样的合同是有效的,应受法律保护?

  当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人可依法委托代理人订立合同。当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

  依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

  41、私人借款要注意哪些问题?

  根据《民法通则》相关规定,私人借款应该注意:

  (1)借款时要写书面借据,写明借款日期、借款金额、还款日期、借款利率、还款金额等情况,由双方签字;有担保人的,还应写明担保人的担保责任,由担保人签字。无担保人的,借据一式两份,借款方、出借方各持一份;有担保人的,借据一式三份,借款方、出借方和担保人各持一份。

  (2)私人借款的利率约定最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。

  (3)出借人不得将利息计入本金谋取高利。否则,计收的利息法律不予保护。

  42、所有的借贷行为都会受到法律保护吗?

  根据《民法通则》规定,以下情况的借贷行为不受法律保护:

  (1)一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系属于无效,如果是由出借人的行为造成的,只返还本金;如果无效是由借款人的行为引起,除返还本金外,还应返还利息。

  (2)出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,属于违法的借贷行为,不受法律保护。

  43、遇上“欠债不还”的情况怎么办?

  根据《民法通则》第135条规定,民事诉讼的普通诉讼时效为2年。因此,持书面借据并约定还款期限的,债务人如到期不还,债权人必须自还款期限届满之日起2年内向债务人要求归还,或者向人民法院起诉。否则,人民法院不予保护。但只要在2年期间内债权人不断向债务人主张权利要求债务人履行债务,就会引起诉讼时效的中断,诉讼时效自主张权利之日会重新起算,延长诉讼时效,法律立法本意是保护债权人的利益。

  借条上未约定还款期限的,根据《合同法》61条规定“合同生效后,当事人就质量、借款、报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以补充协议”以明确还款期限。也可以根据《合同法》第206条关于“借款人可以随时返还”、“贷款人可以催告借款人在合理期内返还”的规定,有权要求债务人随时返还全部借款。诉讼时效自首次要求还款之日起计算。超过2年后,如果当事人双方就原债务又达成新的还款协议,债权人可向人民法院起诉。否则超出诉讼时效,则丧失胜诉权,人民法院不予保护。

  44、农民向信用合作社借款要注意些什么?

  农民在生产或创业中往往需要向信用合作社借款,要注意向信用合作社借款有一定程序。通常先由农民本人向信用社提出借款书面申请,申请时要说明借款种类和用途,并需要提供有偿还能力的担保。因此,借款人要准备一定比例的自有资金,或一定的财产作担保;如果借款方自己不能提供担保,但由于特殊情况又需要借款,也可以提供有足够偿还能力的保证人。一旦借款人不履行或不能履行还款义务时,保证人承担偿还本息的连带责任。借款人提出申请后,信用社要进行审查,认为借款种类和用途符合有关规定,同意借款后,依法签订借款合同。借款合同一旦签订,就具有法律约束力,当事人双方必须严格遵守。

  45、债务人失踪了,怎么办?

  根据《民法通则》规定,失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。由此可见,债务人失踪这一法律事实并不必然引起债权债务关系的消灭,债务人所欠债务可以由他的财产代管人从其财产中给予偿还。当然,债权人必须在经过法定的程序之后,才能实现债权主张。首先,要以利害关系人的身份向人民法院提出申请,由法院依法宣告下落不明已超过2年的债务人为失踪人。然后,通过法院查明失踪人的财产,并确定财产代管人。最后,经人民法院调解或者判决,由代管人从失踪人(债务人)的财产中支付还款。

  46、私有财产包括哪些范围?

  根据物权法的相关规定,私有财产主要包括:(1)收入。主要包括以下收入形式:工资;从事智力创造和提供劳务所取得的物质权利;因拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得;出租建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产所得;转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产所得;得奖、中奖、中彩以及其他偶然所得;从事个体经营的劳动收入、从事承包土地所获得的收益等。 (2)房屋。 (3)生活用品。 (4)生产工具和原材料。 (5)其他动产、不动产。 (6)储蓄、投资及其收益。(7)上述财产的继承权。

  47、侵犯私有财产会造成什么后果?

  《物权法》第66条规定:“私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”因此,侵占、哄抢、破坏私人合法财产的,应当承担返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任;触犯治安管理处罚法的,应当承担相应的行政责任;触犯刑法的,还应当承担刑事责任 。

  48、哪些财产属于集体所有?

  根据《物权法》规定,集体所有的财产包括: (1)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂; (2)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施; (3)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施; (4)集体所有的其他不动产和动产。

  49、针对侵犯集体财产的行为,怎么办?

  《物权法》规定,集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人做出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

  50、对集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂,由哪个来行使所有权?

  根据《物权法》规定,包括三种情况: (1)上述财产属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。 (2)上述财产分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或村民小组代表集体行使所有权。 (3)上述财产属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

  51、国家能不能对集体财产或者个人财产进行征收?

  所谓征收是指国家以行政权取得集体、单位和个人的财产所有权的行为。《物权法》第42条第1款规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”由此可见,在为了公共利益需要的情况下,国家可以对集体财产或者个人财产进行征收。但是,也要注意:征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,以保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人都不得贪污、挪用、私分、拖欠征收补偿费等费用。

  52、哪些财产属于国家所有?

  根据《物权法》的相关规定,下列财产属于国家所有:(1)国有土地;(2)矿藏、水流、海域;(3)野生动植物资源;(4)无线电频谱资源;(5)法律规定属于国家所有的文物;(6)国防资产;(7)法律规定属于国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施;(8)国家机关直接支配的财产和国有事业单位直接支配的财产。国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

  53、挖掘、发现的埋藏物和拾得的遗失物应如何处理?

  根据《物权法》规定,公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物,如果能够证明属其所有,而且是根据现行的法律、政策又可以归其所有的,应当予以保护;所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有;拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,必须无偿归还失主,而不能据为已有,但拾得人因此而支出的必要费用(如保管费、饲养费等)由失主偿还。

  54、怎样追回自己的遗失物?

  根据《物权法》规定,对于遗失物,所有权人或者其他权利人有权追回。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起两年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

  55、所有权人、遗失人领取遗失物时,必须支付报酬吗?

  根据《物权法》的规定,所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。由此可见,在悬赏寻找遗失物的情况下,应当支付报酬。

  农村土地方面法律知识

  56、现行农村土地管理制度的主要内容是什么?

  按照产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理的原则,进一步完善农村土地管理制度。坚持最严格的耕地保护制度,层层落实责任,坚决守住十八亿亩耕地红线。划定永久基本农田,建立保护补偿机制,确保基本农田总量不减少、用途不改变、质量有提高。继续推进土地整理复垦开发,耕地实行先补后占,不得跨省区市进行占补平衡。搞好农村土地确权、登记、颁证工作。完善土地承包经营权权能,依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。

  加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转,不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益。

  实行最严格的节约用地制度,从严控制城乡建设用地总规模。完善农村宅基地制度,严格宅基地管理,依法保障农户宅基地用益物权。农村宅基地和村庄整理所节约的土地,首先要复垦为耕地,调剂为建设用地的必须符合土地利用规划、纳入年度建设用地计划,并优先满足集体建设用地。改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地,逐步缩小征地范围,完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地,按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿,解决好被征地农民就业、住房、社会保障。在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外,经批准占用农村集体土地建设非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。

  57、土地承包经营权流转有什么要求?

  《农村土地承包法》第34条规定,土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。任何组织和个人不得强迫农户流转土地,也不得阻碍农户依法流转土地。土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

  58、可以将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人吗?

  可以。但根据《农村土地承包法》第48条规定,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。

  59、农村土地承包的期限有多长?

  耕地的承包期为三十年;草地的承包期为三十年至五十年;林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

  60、 土地承包合同生效后,能够随便变更或解除吗?

  不能。根据《农村土地承包法》的规定,承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。

  国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

  61、《农村土地承包法》对土地承包经营权的保护的规定有哪些?

  第一,规定在承包期内,发包方不得收回承包地;

  第二,规定在承包期内,原则上发包方不得调整承包地;

  第三,强调了对妇女承包经营权的保护;

  第四,对承包经营权的继承作出了规定。

  62、《农村土地承包法》对妇女承包经营权的保护有哪些?

  《农村土地承包法》规定,承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。

  63、 外出务工农民的土地承包经营权如何保护?

  外出农民回乡务农的土地承包经营权的保护分两种情况:(1)在土地二轮延包中获得了承包权的,必须将承包地还给原承包农户继续耕作。乡村组织已经将外出农民的承包地发包给别的农户耕作的,如果是短期合同,应当将承包收益支付给拥有土地承包权的农户,合同到期后,将土地还给原承包农户耕作。如果是长期合同,可以修订合同,将承包地及时还给原承包农户;或者通过协商之后给予或提高原承包农户补偿的方式解决。(2)对外出农户中少数没有参加二轮延包、现在返乡要求承包土地的,区别不同情况,妥善处理。如果该农户的户口仍在农村,原则上应同意继续参加土地承包,有条件的应在机动地中调剂解决,没有机动地的,可通过土地流转等办法解决。

  64、企业占用基本农田种树,怎么办?

  根据法律规定,市、县、乡(镇)政府未经承包农户同意,与企业签订的承包、租赁或提供农民集体土地特别是基本农田植树的合同,属无效合同。林业部门不得颁发林权证,已颁发的要立即收回并注销。已经植树的,当地政府应做好工作,限期将其移植至非基本农田;在规定期限不能移植的,允许农民拔树种田。

  65、农村承包经营户的债务如何承担?

  根据法律规定,农村承包经营户对其所负的债务承担无限责任。无论是个人经营的还是家庭经营的,都不以投入经营的财产为限,而以个人所有的财产或者家庭共同所有的财产承担民事责任。但是,农村承包经营户的债务,如以其家庭共有财产承担责任时,应当保留家庭成员特别是未成年人和无生活来源人必要的生活费用和生产工具。

  66、农民可不可以私自建房?

  不可以。城市郊区和农村的农民如果需要宅基地建房,必须按照乡、镇、村建设规划,依法向土地所有者和村委会提出书面申请,经乡、镇人民政府审核,报县级人民政府批准后,才能在获得使用权的宅基地建房。农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的行为是违法的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。(《土地管理法》62条第3款、77条)

  67、宅基地和宅基地上的房屋可以随意自由转让吗?

  宅基地和宅基地上的房屋不可以随意自由转让。根据《土地管理法》规定,农村村民的宅基地,归集体所有,由农村村民各户长期使用,宅基地使用权不得单独转让。禁止农村宅基地使用人采用出租、出卖、抵押或宅基地入股搞联营等方式转让空闲宅基地。当事人之间转让空闲宅基地的任何协议均属无效行为,宅基地所有人有权收回非法转让的宅基地。由于房至和宅基地不可分,因而对房屋的转让也有一定限制,只能在本集体成员或本集休的企业之内转让。

  68、自家修建的房屋,可以继承、出租、出卖吗?

  可以。根据《物权法》规定,农村房屋属于所有人的合法财产,依法受到法律保护。农村房屋所有人有权对房屋进行处分行为,包括出卖、出租等。同时,房屋作为公民私人财产,依照《继承法》规定也可以继承。

  69、农民新建住宅需要使用土地怎么办?

  根据《土地管理法》的相关规定,农民新建住宅需要使用土地的,应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出用地申请,经集体经济组织成员大会或成员代表会议(村民大会或者村民代表会议)讨论通过后,乡镇人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,应当办理农用地转用审批手续。宅基地用地申请得到批准后,农民按照规定,提出房屋设计方案,包括平面布局、建设高度等,经村民委员会同意后方可施工。

  70、与邻居发生了宅基地纠纷,怎么办?

  如果是使用过程中发生的涉及相邻关系的纠纷,应当按照《民法通则》和《物权法》的相关规定处理,相邻关系的各方在行使权利时不得侵害或者妨害邻人的利益。如果发生了宅基地所有权和使用权的权属纠纷,应该按照《土地管理法》的规定来处理。先由当事人协商解决。协商不成的,如果是个人之间、个人与单位之间的争议,则由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理;当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前,任何一方不得改变土地现状;当然,也可以将争议提请人民调解委员会或者村民委员会调解。

  婚姻、继承法律知识

  71、结婚必须符合哪些条件?

  根据《婚姻法》规定,结婚应具备下列条件:(1)必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。当然现实生活中婚姻当事人的组织、父母或亲友,比较客观地帮助结婚双方更全面、周密地处理好婚姻问题不在排除之列。(2)必须达到法定年龄。这是法律规定的最低年龄。结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。

  72、离婚的条件是什么?

  离婚是夫妻双方依照法律的规定,终止婚姻关系的行为,是夫妻关系的合法解除。离婚必须具备的条件是:(1)双方有合法的婚姻关系,即双方是按法律规定的条件和程序,到婚姻登记管理机关依法进行结婚登记而取得的婚姻关系;(2)夫妻感情确已破裂。感情确已破裂是指夫妻感情已经破裂是确实存在的、已经发生的事情,而且应当有足够的证据证明这一事实的存在。根据我国婚姻法规定,离婚既可以向婚姻登记管理机关申请,也可以向法院提出诉讼。

  73、夫妻双方对夫妻共同财产享有什么权利,承担什么义务?

  夫妻双方在婚姻关系存续期间(即从领取结婚证起,到一方死亡或离婚时止的期间)所得的财产是夫妻共同财产。夫妻双方对共同财产享有的权利是平等的,任何一方对共同财产有占有、使用和处分的权利。夫妻在财产上的义务也是平等的,对于共同生活中的支出及债务,都应以共同财产负担。

  74、离婚后,未成年子女是与父亲共同生活,还是母亲共同生活?

  离婚家庭的子女随父方生活还是随母方生活,可以由离婚双方协商决定。如果双方是协议离婚,应在离婚协议书中对子女抚养问题有适当处理。在诉讼离婚中,如果双方就子女抚养问题达成协议,一般法院会尊重其协议,但是由父方或母方抚养子女对子女正常生活有严重不利的除外。双方协议轮流抚养子女的,应该尊重双方协议。

  75、离婚后,女方能否在原来夫妻共有的房屋里居住?

  可以。按照国家有关法律、法规的规定,宅基地是根据住户的情况,以户为单位划分的。根据我国《妇女权益保障法》第30条规定,农村批准宅基地,妇女与男子享有平等权利。离婚后,妇女的宅基地,应受到法律保障。如果男方阻止女方使用宅基地建房的行为,是违反法律规定的。男方应当在男女平等,保护妇女合法权益的前提下,同女方协商使用,保证女方离婚后有房屋居住。

  76、遭遇家庭虐待或遗弃、家庭暴力时,应该怎么办?

  受虐待、遗弃或遭受家庭暴力时,受害人要有维权意识,及时向有关部门反映情况,寻求帮助。依据婚姻法的规定,受害人对虐待、遗弃行为有权提出请求,当地居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定对非法行为人予以行政处罚。情节恶劣构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院提起自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法向人民法院提起公诉。家庭暴力的受害人既可以向妇联求救,也可以向公安机关、法院、检察院等司法机关寻求保护。未成年子女受家庭暴力侵害的,还可以向学校、少年福利机构等请求帮助。

  77、什么是遗产?它包括哪些财产?

  遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:

  (1)公民的收入;

  (2)公民的房屋、储蓄和生活用品;

  (3)公民的林木、牲畜和家禽;

  (4)公民的文物、图书资料;

  (5)法律允许公民所有的生产资料;

  (6)公民的著作权、专利权中的财产权利;

  (7)公民的其他合法财产。

  78、继承遗产应按照怎样的顺序?

  第一顺序:配偶、子女(是指婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女)、父母(是指生父母、养父母和有扶养关系的继父母)。

  第二顺序:兄弟姐妹(是指同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹)、祖父母、外祖父母。

  继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。

  79、什么情况下继承人丧失继承权?

  继承人有下列行为之一的,丧失继承权:

  (1)故意杀害被继承人的;

  (2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;

  (3)遗弃被继承的,或者虐待被继承人情节严重的;

  (4)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。

  农村消费、交通、医疗法律知识

  80、消费者购买商品时,索要购货凭证有什么作用?

  《消费者权益保护法》第21条规定,经营者提供商品或者服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据;消费者索要购货凭证或者服务单据时,经营者必须出具。在购买商品时,购货凭证和服务单据除具有确定经营者的税务负担或使经营者据以统计销售数额或服务数量、分析营业状况之外,更重要的是记载了买卖合同或服务合同的基本内容和证明合同的履行情况,特别是为双方日后可能发生的商品或服务质量等方面争议的处理提供一个最基本的依据。因此,为了便于消费纠纷的解决 和切实保护消费者的合法权益,商品销售者或服务提供者应尽可能向消费者出具购货凭证或服务单据,消费者从自己的切身利益考虑,亦应主动索要购货凭证或服务单据以防万一。

  81、消费者在消费过程中造成财产或其他损失,怎么办?

  《消费者权益保护法》和《产品质量法》对经营者提供商品和服务的行为作了严格的规定。主要包括:(1)造成消费者财产损害的,应当按照消费者的要求,以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任,消费者与经营者另有约定的,按照约定履行。(2)对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品,经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品,消费者要求经营者修理、更换、退货的,经营者应当承担运输等合理费用。(3)经营者以邮购方式提供商品的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回货款;并应当承担消费者必须支付的合理费用。(4)经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。(5)依法经有关行政部门认定为不合格的商品,消费者要求退货的,经营者应当负责退货。(6)经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

  82、消费者与经营者发生争议的可以通过哪些途径解决?

  概括地讲,可以通过以下途径解决:(1)与经营者协商和解;(2)请求消费者协会调解;(3)向有关行政部门申诉;(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;(5)向人民法院提起诉讼。

  83、农机质量问题如何解决?

  《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》中明确了“农业机械产品实行谁销售、谁负责‘三包’的原则”。购买的农机出现质量问题,如果在“三包”期内可直接找经销商处理。不行的话,可以向消费者协会投诉。如果还是不能解决问题应当及时起诉经销商和生产商。为了能确保胜诉,在投诉过程中要注意保存好证据,只有这样农机部门才容易查证,处理起来才更加快捷。证据大体包括以下内容:(1)购买农机发票、“三包”凭证等有关证明材料。(2)被投诉者名称(生产企业或销售单位)、通讯地址、邮政编码、电话号码等。(3)所购农机产品的名称、型号、规格、数量、价格、购买日期、购买地点、发生的质量问题损害和与被投诉者的交涉情况。(4)农民朋友还要明确自己的请求,包括维修、退货、赔偿等请求。

  84、如何防范假化肥、假农药?

  要增强自我保护意识,遇到假化肥、假农药时,要立即向工商部门报案。要有证据意识。购买化肥、农药时一定要索要发票,发票是证明购买行为的有力证据。发票内容一定要写得尽可能详细,如品名、数量、产地、销售商名称等。??? 很多受害者往往是因为不能提供直接有效的发票或其它凭证,从而给行政执法部门开展调查工作带来很大困难。

  85、如果出现种子质量问题,找谁赔偿损失?

  发现种子质量问题后,应尽早通知供种者或经营企业,尽快申请种子管理部门组织专家进行田间鉴定,并取得田间鉴定结果,以防止种子企业故意拖延,使证据灭失;有条件的可进行现场拍照和录像。如果种子确有问题,可选择以下几种途径进行解决:(1)先与供种者或经营企业进行协商,多数商家都不希望因自己的商品有质量问题闹得满城风雨,一般都会设法解决。(2)投诉到种子管理部门或工商部门,通过种子管理部门或工商部门进行调解。投诉要求应合理合法,不可夸大事实,也不要隐瞒自己在使用中的不当行为,否则会难以及时解决。(3)通过仲裁机关,进行仲裁。(4)取得充足证据后,直接到法院起诉,通过诉讼维护自己的合法权益。如果出售种子直接销售者赔偿不足,可以要求其他销售者连带赔偿,这在司法实践中通过追加被告可以做到。

  86、发生了交通事故,应该怎么办?

  根据《交通道路安全法》的规定,一旦发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场。如有人身伤亡,要立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。需要注意的是,如果为抢救受伤人员需要变动现场的,要标明位置,以便于公安机关交通管理部门对现场进行勘验、检查,收集证据。某些未造成人身伤亡且事实清楚的,双方没有争议的事故,可以即行撤离现场,由双方当事人自行协商处理损害赔偿事宜。不即行撤离现场的,应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。

  87、如何计算交通事故医疗费用?

  发生交通事故后,伤残者医疗费用的计算常常是事故双方争议的焦点。根据规定,交通事故当事人医疗费用的损害赔偿标准,按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必需的费用计算,凭证支付。结案后确需继续治疗的,譬如,肢干骨严重骨折,经过固定复位手术后,还需要进行第二次手术摘取固定钢板,这种情况,为了既不影响当事人的治疗又能尽快结案,可以在结案时,把结案后继续治疗所必须的费用提前给付当事人。当事人的治疗费用是否必须由负责赔偿的当事人支付,应由交通事故处理机关审查确定。但若当事人不经事故处理机关同意,擅自住院、转院、自购药品或超过医院通知的出院日期拒不出院所发生的费用,负责赔偿的交通事故责任人不负损害赔偿责任,应由伤残者自行承担。

  88、什么是医疗事故?

  医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。医疗事故的构成要件主要包括:(1)医疗事故的主体是合法的医疗机构及其医务人员;(2)医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、法规;(3)医疗事故的直接行为人在诊疗护理中存在主观过失;(4)患者存在人身损害后果;(5)医疗行为与损害后果之间存在因果关系。

  89、在医疗纠纷中,应当如何保存病历资料?

  根据《医疗事故处理条例》规定,患者有权复印客观性病历资料,包括入院记录、手术记录、化验单等。但对诸如病程记录、会诊单、疑难病例讨论、上级医生查房记录等主观性病历资料,在未打官司之前,患者是不能复印的。这就需要注意保存,实际生活中可以通过医患双方的协商共同复印主观性病历资料,并按照有关规定封存,但封存后的资料往往由医疗机构保存,所以患方最好要求医院出具封存凭证,以防止封存后院方私自拆开或修改有关内容事项。

  90、医疗事故赔偿范围和标准是什么?

  根据《医疗事故处理条例》的规定,医疗事故赔偿,按照下列项目和标准计算:

  (1)医疗费:按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算,凭据支付,但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的,按照基本医疗费用支付。

  (2)误工费:患者有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算;无固定收入的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

  (3)住院伙食补助费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。

  (4)陪护费:患者住院期间需要专人陪护的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

  (5)残疾生活补助费:根据伤残等级,按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,自定残之月起最长赔偿30年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。

  (6)残疾用具费:因残疾需要配置补偿功能器具的,凭医疗机构证明,按照普及型器具的费用计算。

  (7)丧葬费:按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。

  (8)被扶养人生活费:以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限,按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的,扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的,扶养20年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。

  (9)交通费:按照患者实际必需的交通费用计算,凭据支付。

  (10)住宿费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算,凭据支付。

  (11)精神损害抚慰金:按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。

  解决民间纠纷有关法律知识

  91、民事纠纷发生后,当事人私下达成和解协议有法律效力吗?

  个人之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间违反了民事法律规范,因财产关系、人身关系而发生的纠纷,都是民事纠纷。民事纠纷可以采取和解、调解、仲裁、诉讼等方式解决。和解协议是当事人双方自行协商、互谅互让,对原纠纷做出妥协性处理。只要协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定,不损害国家、集体和他人的利益,该和解协议可以作为当事人行使处分权的结果,具有法律效力。??????????????? 和解协议本质上属于当事人双方对原纠纷的解决达成的一项新的合同。和解协议在效力上一般只依赖于双方的自觉履行,和解协议本身不能直接作为法院执行的依据,只有当和解协议被法院判决确定为有效后,可以作为执行的依据。但若双方就协议效力、履约情况等问题产生纠纷,可以根据仲裁协议申请仲裁或提起诉讼。或者如果和解协议存在无效或可变更可撤销的情形,可以起诉到法院要求确认无效或变更、撤销。(这里顺序做了调整)

  92、村民调解委员会调解与法院调解的法律效力相同吗?

  不同。在人民调解委员会主持下达成的调解协议,对双方当事人有约束力,但没有强制执行力。如果一方当事人在达成调解协议后反悔的,可以向人民法院起诉。在人民法院主持下达成的调解协议,只要调解书送达双方当事人后或者对不需要制作调解书的调解协议当庭宣读后,即同生效判决书一样具有法律效力,一方当事人不履行调解所确定的义务,对方当事人可以申请人民法院强制执行。对已经发生法律效力的调解书或者调解协议,只有在当事人提出证据证明人民法院的调解违反自愿原则或者调解的内容违反法律时,经人民法院审查属实决定再审的,才能终止原调解书或者调解协议的执行。

  93、什么情况下可以申请司法救助?

  申请司法救助必须具备两个条件:一是当事人的合法权益受到了侵害;二是当事人经济上确有困难,难以承担部分或全部诉讼费用。

  根据规定,当事人具有下列情形之一的,可以向人民法院申请司法救助:(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金的;(2)追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难;(3)交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身上海市股的受害人,追索医疗费用和物质赔偿,本人确实生活困难;(4)生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”;(5)没有固定生活来源的残疾人;(6)国家规定的优抚对象,生活困难的;(7)正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金,无其他收入,生活困难的;(8)因自然灾害或者不可抗力造成生活困难,正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的;(9)起诉行政机关违法要求农民履行义务,生活困难的;(10)正在接受有关部门法律援助的;(11)福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业和民政部门主管的社会福利企业。

  由于法律援助机构按照国家、省、市、县(区)四级设置,国家、省级法律援助机构负责法律援助管理,具体提供法律援助由市、县(区)两级法律援助机构负责。农民需要法律援助可到设在市、县(区)司法局的法律援助机构申请法律援助,也可以就近在乡镇司法所法律援助工作站获得相关的法律援助。

  94、农民打官司可以委托哪些人作为自己的诉讼代理人?

  根据法律规定,农民打官司可以委托以下人担任诉讼代理人:(1)律师,与其他诉讼代理人相比,律师具有较为丰富的法律知识、诉讼经验,能够较好地维护当事人的合法权益。目前律师已成为诉讼代理人的主体部分;(2)近亲属,包括其配偶、父母、子女、兄弟姐妹等,他们与当事人的关系密切,对案情也比较了解,由他们担任诉讼代理人能更好地维护当事人的合法权益。(3)有关社会团体或当事人单位推荐的人,比如妇联可以推荐其工作人员作为某个妇女在诉讼上的代理人,以保护妇女的合法权益,工会可以推荐其工作人员作为某个会员在诉讼上的代理人。(4)除上述人员以外,还可以委托其他公民担任诉讼代理人,但为了避免当事人的利益受到损害,并保障诉讼的顺利进行,其他公民担任诉讼代理人必须经过法院的许可,法院对这类诉讼代理人的知识、能力等进行审查,以确定其是否能担任诉讼代理人。

  进城务工有关法律知识

  95、进城务工需要准备哪些证件?

  ①有效居民身份证。

  ②16—49周岁的育龄妇女还必须办理《流动人口婚育证明》,持本人身份证,以及1寸照片2张(如果已经结婚,就要带上结婚证),向户口所在地的村委会申请办理《婚育证明》。

  ③毕业证或学历证明。

  ④能证明自己特殊身份的证件,如转业军人证、复员军人证等。

  ⑤凡前往深圳、珠海或其他省(区)边境管理区就业的公民,必须申办《边境通行证》。

  96、进城务工人员应当注意哪些事项?

  陕西省总工会建议进城务工人员注意五条事项,增强自我保护意识,选择适合自己的工作。

  首先,进城务工人员必须年满16周岁,达到法定就业年龄;具备必要的职业技术能力,从事特种作业不仅要经过职业培训,还要取得职业资格证书;具有独立承担民事责任的能力,并且不因外出而影响承担法律责任和义务。

  第二,进城务工人员求职时,应到有劳动保障部门颁发的《职业介绍许可证》资格的正规职业介绍机构求职,不到马路劳务市场或非法职介机构找工作,以免上当受骗。

  第三,增强自我保护意识,找工作时选择有营业执照等合法手续的用人单位,并按规定在录用之日起五日内与用人单位签订劳动合同。

  第四,进城务工人员需携带自己的有效证件,包括本人有效身份证、户籍所在地办理的流动人口婚育证明、学历证明、技术等级证明等。

  第五,进城务工人员在工作期间发生劳资纠纷或合法权益受到侵害时,可按照行政隶属关系向省、市、区、县劳动部门的劳动监察、劳动争议仲裁部门投诉,不可使用非法或暴力手段。

  97、进城务工人员与用人单位签订的劳动合同中应明确哪些内容?

  用人单位必须依法与农民工签订劳动合同。劳动合同中要明确规定劳动合同期限、工作内容、劳动保护及劳动条件、劳动报酬和违反劳动合同的责任等内容。其中有关劳动报酬的条款,应明确工资支付标准、支付项目、支付形式以及支付时间等内容。劳动合同履行期间,农民工享有《劳动法》规定的各项权利。解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿金。

  98、签订劳动合同时,用人单位能否收取保证金或扣留身份证?

  按照《劳动合同法》第9条规定,用人单位招用劳动者,不能扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

  99、法律对劳动合同的试用期是怎样规定?

  按照《劳动合同法》第19条规定,①如果劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;②如果劳动合同的期限为一年以上不满三年内的,试用期不得超过二个月;③如果是三年以上的固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  同一用人单位与同一个劳动者不管订立几次劳动合同,只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动期限不满三个月的,不能约定试用期。试用期要计算在劳动合同期限内,如果劳动合同只约定试用期的,这个试用不成立,该期限就被认为是劳动合同的期限。

  100、哪些可作为认定劳动关系的凭证?

  ①工资单或工资记录(工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

  ②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

  ③劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录;

  ⑥其他劳动者的证言等。

摘要:剥夺人身自由的处罚要通过司法裁决,这既是保障被处罚者合法权益和从体制机制上维护司法公正的需要,也是有关国际人权公约的要求和国际社会的通行做法。我国的行政拘留属于一种剥夺人身自由的处罚,应当接受司法化改造。司法化改造的具体路径应是将行政拘留纳入刑法体系。行政拘留被纳入刑法体系后,相关配套措施还应得到完善,比如,拘役刑的刑期下限应由1个月降为1日,以补足轻罪大规模增加后1个月以下的自由刑空档,并确立短期自由刑的易科罚金和易科社区服务等制度,从而最大限度地减少短期自由刑的弊端。同时,应进一步优化刑事诉讼程序的犯罪过滤、分流、转处机制和对刑事案件的快速裁决机制,以便从司法上缩小犯罪圈,提高司法效率。并且,应通过构建前科消灭等制度来降低轻罪案件的刑罚附随后果的严厉性。这些配套措施作为我国刑事法治发展的体系性要求,因行政拘留入刑而更显必要。

关键词:行政拘留;司法化;刑法体系;配套措施

当下的中国刑法学研究一方面在司法论领域空前活跃,另一方面又在立法论领域迎来新一波的活跃期。“由于‘立法时代'的到来,长期关闭在解释论里的刑法学者,再次将目光转向了立法论。”[1]本文要关注的正是一个立法论的问题,即从剥夺人身自由的行政拘留[2]应作为一种刑罚的角度来反思我国刑法结构的调整。

按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”,立法机关正在准备全面修订《治安管理处罚法》和进一步修订《刑法》。就《刑法》而言,1997年《刑法》已经在过去的24年里经过了12次修订(即1998年颁布的一部单行刑法和此后的11个刑法修正案)。在中国第一部带“典”的《民法典》被颁行的时代背景下,编纂一部统一的《刑法典》正成为学界和立法界共同关心的话题。无论是对《治安管理处罚法》的修订,还是对《刑法典》的编纂,都面临着行政拘留将何去何从的问题,因为在废除劳动教养制度后,行政拘留作为一种剥夺公民人身自由的行政处罚措施,其未来走向日渐引起学界的关注。

由于与剥夺他人人身自由长达1年-3年(必要时还可延长1年)且缺乏正式立法依据的劳动教养相比,行政拘留剥夺他人人身自由的时间只有1日15日(有两种以上违反治安管理行为的,可处20日行政拘留),并且有立法机关的正式立法依据,与《立法法》之间不存在紧张关系,因此,虽然近年来在学界出现一些对行政拘留的批评声音,但是,行政拘留在现实中所遭遇的合法性和正当性危机似乎不那么严峻。另外,即使在对行政拘留持批评态度的学者中不乏对行政拘留进行司法化改造的声音,但是,学者们在如何进行司法化改造,特别是在应否将行政拘留纳入刑法体系这个问题上存在重大争议。由于我国的刑罚具有严厉性以及应对行政拘留入刑所可能带来的问题的相关配套措施不完善,因此,反对行政拘留入刑的观点很容易得到大家的支持。

本文要论证和解决的主要问题有三个:一是虽然目前行政拘留从表面上看不存在迫切的合法性和正当性危机,但是,从提升我国在行政拘留方面的法治化水平来看,有关行政拘留的权力配置确实需要改革。二是行政拘留入刑是对行政拘留司法化改造的最理想路径,反对行政拘留入刑的主张有因噎废食或似是而非之嫌。三是我们应当通过完善相关配套制度来消除行政拘留入刑所可能带来的副作用,这在近年来犯罪圈持续扩大的背景下显得愈加必要。

一、通过司法裁决剥夺人身自由的必要性

我国行政拘留存在的主要问题是,行政拘留作为一种剥夺他人人身自由的处罚措施,并不是通过司法裁决的方式作出决定,而是由公安机关直接决定,这种缺乏有效监督制约的机制既不利于保障被处罚者的权益和维护司法公正,也与有关国际人权公约的要求和国际社会的通行做法不一致。

首先,剥夺他人人身自由要通过司法裁决作出决定,这是保障被处罚者权益的需要。我国行政拘留的决定权由公安机关行使,这越来越不适应我国日益发展的法治需求侧对人权保障的需求。[3]现行行政拘留制度的最大问题就是公安机关既当运动员(案件调查者),又当裁判员(案件裁判者),该问题违反了正当程序原则所包含的“任何人不得做自己案件的法官”之要求。该程序上的缺陷其实与过去的劳动教养的程序缺陷一样。相应地,行政拘留制度同样具有劳动教养制度所存在的弊端,比如,缺乏公开的听审程序,[4]缺乏律师的及时介入,[5]被处罚者缺乏有效的救济手段,[6]等等。这些弊端使得行政拘留的决定程序不透明,被处罚者在很大程度上沦为客体,其主体地位并没有得到应有的尊重,其陈述权、质证权和辩护权等也没能得到有效保障,整个决定过程近似于行政审批。尽管我们不能因此认为,由公安机关来决定行政拘留就一定会导致不公正的结果,但是,毋庸置疑的是,这种制度设计因为缺乏有效的监督和制约,因此,已被实践证明它是不够慎重的,而且不可避免地影响到当事人对公平正义的感受,不利于实现习近平总书记强调的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。[7]另外,人身自由权属于公民最基本的权利,一个人一旦失去了人身自由,将直接导致其他权利无法得到有效行使,并且,人身自由权不同于财产权,若被错误处罚,事后很难得到弥补。[8]据统计,目前我国的治安案件数量大约是刑事案件数量的十倍。[9]在《治安管理处罚法》规定的53种治安违法行为中有50种违法行为可被处以行政拘留,“一定意义上说,该法基本上就是剥夺人身自由的行政拘留法”。[10]从公安机关对行政拘留的实际适用情况来看,单处拘留的案件比例普遍超过50%。[11]《治安管理处罚法》中有诸多关于选择适用警告、罚款、行政拘留的表述,但现实情况是,公安机关对行政拘留的适用远远多于对警告、罚款的适用,因为当面对繁重的工作任务时,通过对比“成本与效益”,基层办案机关更喜欢适用行政拘留。[12]笔者在中国裁判文书网上以“行政案件”为关键词,检索出2019年全国行政案件的总数为579675件,再以“行政拘留”为关键词,检索出同年的相关案件数量为174284件,占总案件数近三分之一。虽然有关行政拘留的行政案件的高占比并不必然说明这些被起诉的行政行为就一定存在事实认定或法律适用上的错误,但是,可在一定程度上体现出,行政拘留相较于其它行政处罚措施更易引发争议和诉讼。值得注意的是,在过去,行政拘留仅被规定于《治安管理处罚法》中,但现今,行政拘留已被扩展规定到《环境保护法》《食品安全法》《药品管理法》《消防法》《网络安全法》等众多的法律中,行政拘留的适用范围越来越大,早已从治安领域扩展到社会管理的其他方面。对涉及领域如此广、涉及人数如此多的一种事关人身自由的制度,我们不可不密切关注其运行效果。

以广为人知的“草包书记”案为例,因为社区未召开业主大会就让新物业公司通过试用期,所以贵州省毕节市某小区居民任某在微信群中叱骂社区党支部书记刘某是“草包支书”,党支部书记刘某报案后,任某被毕节市公安局七星关分局民警从贵阳市跨市带走并被行政拘留3日。之后,由于媒体的报道,所以,毕节市公安局以传唤程序违法为由撤销了七星关分局对任某所作出的行政处罚决定,案件涉及的派出所所长及办案民警均被停职接受调查。>[13]对于这样的案件,只要稍有一点“法感”[15]如果有一个居中裁判的司法机关来把关案件,警方也不至于如此任性地用权。值得注意的是,此案被撤销的理由是传唤程序违法(未与协作地公安机关联系,未在协作地公安机关的协作下进行传唤),警示并没有指明本案不符合行政拘留的认定标准,相反,警方的通报指出,任某存在侮辱他人的行为。正如有论者所指出的,若非现在处于自媒体高度发达的时代,依往常惯例,这种复议是不可能有效果的。[16]正是因为《治安管理处罚法》过于概括和模糊,加上,其在实际运行中缺乏有力的外部制约与监督,使得公安机关的治安执法活动充满了不确定性,实践中经常出现民警一会儿抓人、一会儿放人,或者行为人一会儿被行政拘留、一会儿又被刑事拘留等“翻烧饼”的现象。同时,恰恰是这种为权力提供了任性操作空间的立法,使得任性用权的警务人员成为牺牲品。

其次,剥夺人身自由要通过司法裁决作出决定,这是从体制机制上维护司法公正的需要。新一轮的司法体制改革特别强调通过“建立健全科学合理、规范有序的司法权力运行机制”来“推进公正司法”“加强司法公信建设”。在司法裁决权之外另行保留公安机关的行政拘留权,从实践情况来看,不利于司法体制改革目标的实现。例如,有学者就批评我国刑事司法中以行政拘留替代刑事拘留的做法。刑事拘留有严格的程序和适用条件要求,而行政拘留对适用条件、程序以及证据要求则较为宽松,其简便易行,而且与刑事拘留相比,行政拘留的对象被关押在拘留所,公安人员在询问被行政拘留的对象时,既无辩护律师介入,也不受同步录音录像规定的限制,询问的时间、方式、场所均不受《刑事诉讼法》规定的讯问规则的约束,也不受检察机关监所检察室的监督。[17]于是,一些公安机关往往乐于先适用行政拘留,然后进行证据收集,待案情基本查清后再将行政案件转为刑事案件立案,甚至将程度反复回流到行政治安处罚程序,待案件的所有关键事实调查清楚后再将这些调查结果合法化为刑事证据。这样的操作很可能会产生虚置非法证据排除规则、规避侦查期限的规定等问题。[18]行政拘留属于一种实体处罚,刑事拘留则属于一种刑事强制措施,针对同一行为,公安机关不能混用二者,[19]但现在公安侦查机关先使用手中的行政拘留权来应对刑事案件的做法颇为常见,有时甚至将行政拘留作为一种回应民意的应急措施。众所周知,对于刑事拘留等审前羁押措施,《刑法》有“羁押一日折抵刑期一日”的规定,但该规定的适用范围显然不包括行政拘留,所以公安机关在刑事案件中这样优先适用行政拘留,难免会遭受公正性的诘问。另外,我国的《治安管理处罚法》对很多适用行政拘留的情况都设置了情节严重(情节恶劣、情节较重)的标准,用以区分行政拘留的不同档次,或者用以划分行政拘留与其他治安管理处罚种类的界限。然而,按照《刑法》的规定,只有对相对犯罪而言情节较轻或者情节不严重的违法行为才适用行政拘留,法律规定的模糊性赋予了公安机关过大的自由裁量权,导致实践中《治安管理处罚法》和《刑法》在不同地区、不同时间的适用情况不同,给统一执法和公正司法造成很大困扰。例如,在两起非法侵入他人住宅案件中,一则案号为(2019)辽01行终978号的行政诉讼裁判文书显示,行为人曾某被沈阳市公安局和平分局处以行政拘留15日和罚款1000元的处罚(在曾某提起的行政诉讼中,法院支持了公安的行政拘留决定)。然而,在另一起案例中,行为人被人民法院认定为行为构成非法侵入住宅罪,被判处拘役4个月、缓刑6个月。[20]值得注意的是,《刑法》和《治安管理处罚法》都使用了“非法侵入他人住宅”这样完全相同的措辞,《刑法》第245条关于“非法侵入住宅罪”的规定没有设置情节严重的要求,《治安管理处罚法》第40条反而对“非法侵入他人住宅”的处罚设有两档,第一档是“处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款”,第二档是“情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款”。相比“情节较轻”的第二档,似乎第一档就应是“情节较重”,这更加模糊了《治安管理处罚法》与《刑法》规定的界限。

如果纯粹比较后果的严厉性,那么,也许剥夺人身自由15日的行政拘留比缓刑6个月的刑罚还要严厉。类似的困扰屡见不鲜,比如,曾经轰动一时的上海首例“咸猪手”入刑案,人民法院以强制猥亵罪判处被告人王某某有期徒刑6个月。报道称,近年来,上海对发生在公共交通领域的此类性骚扰案件基本作行政拘留处理,没有被刑事处罚的先例。司法办案机关坦言,在本案中法律适用是一大难题。[21]因为按照《治安管理处罚法》第44条规定,猥亵他人的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,才处十日以上十五日以下拘留。依前述报道,法院对本案的处理是将在公共场所当众猥亵他人的行为作为入罪情节,但是,这一入罪情节与《治安管理处罚法》第44条规定的“其他严重情节”之间是何关系,恐怕很难被说清,这种彼此很难被说清的关系导致法律适用的结果不确定。再以前段时间备受关注的杭州郎某、何某网络诽谤自诉转公诉案为例,公安机关先是对郎某、何某分别处以行政拘留9日的处罚,后因双方当事人就赔偿等事宜未达成一致意见,被害人吴女士向法院提起自诉,要求追究郎某、何某诽谤罪的刑事责任。[22]其后,根据检察机关的建议,公安机关对郎某、何某以涉嫌诽谤罪立案侦查。本案的处理被逐步升格,从行政处罚到刑事自诉,从刑事自诉到公诉,其中值得研究的问题不少。从本文的研究角度来看这一案件,笔者的注意力集中在最初的行政处罚为行政拘留9日。按照《治安管理处罚法》第42条的规定,捏造事实诽谤他人,情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。也就是说,最初,警方对该案的处理并不是顶格的行政处罚,但之后的处理为何会演变成“严重危害社会秩序和国家利益的”公诉诽谤罪呢?既然行为人已经因诽谤行为被处以行政拘留9 H,那么,检察机关还可以对同一行为继续提起刑事诉讼吗?若检察机关提起刑事诉讼,是否违反“一事不再理”原则?所有这些在案件处理过程中产生的疑问无不暴露出,由公安机关自行决定的行政拘留对司法公正所带来的冲击和副作用。这与当年的劳动教养制度所存在的弊端存在惊人的相似。那时,许多公安机关正是利用劳动教养制度对那些有犯罪嫌疑的人先处以劳动教养,在劳动教养期间继续进行侦查和讯问,这样就可以规避刑事办案期限的限制。那时,实践中也经常出现劳动教养和刑罚界限不清的问题,同一类型的案件在此地被作出劳动教养的处理,在彼地却被作为刑事案件来处理。那时,学界也多次产生过关于行为人因同一行为先被劳动教养、再被刑事追责是否违反“一事不再理”的争议。那时,学界中更有关于劳动教养与刑罚谁严苛谁轻缓的争议,替劳动教养制度辩护的人认为,劳动教养不属于刑罚,被处罚者不会留下犯罪记录。更多的人则认为,劳动教养不是刑罚却甚于刑罚,劳动教养不仅比有些刑罚(如管制)还要严苛,而且还没有刑法上的缓刑制度,因此,那些替劳动教养制度辩护的观点的内在逻辑是混乱甚至是颠倒的,不能简单以无犯罪记录的副作用为由来阻止对劳动教养制度的改革,这不是同一个层面的问题。[23]

再次,剥夺人身自由要通过司法裁决作出决定,还是有关国际人权公约的要求和域外的通行做法。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款规定:“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”对此,联合国人权事务委员会曾特别指出,本款适用于对人身自由各种形式的剥夺,无论是刑事案件或者其他案件。[24]这里的“依照法律所确定的根据和程序”是指“任何受影响的人有权根据《公民权利与政治权利国际公约》第14条的规定,由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”。[25]值得注意的是,根据联合国任意拘留问题工作组的意见,拘留他人的权力即使是由国内法授予的,但仍然会具有任意性,因此,“任意”概念不能和“违法”概念划等号,我们必须对“任意”概念给予更广泛的解释,其可能包含不适当、不正当或缺乏合理性、缺乏正当法律程序等因素。正如国际人权法学者诺瓦克所指出:“人身自由的基本权利的奋斗理想并不是完全废除剥夺自由的国家措施;更确切地说,它仅仅代表一种程序性保障。人们不赞成的并不是剥夺自由本身,而是任意的和非法的剥夺。它使国家立法机关有义务准确地界定剥夺自由的情况和应该适用的程序,并使独立的司法机关有可能在行政机关或执行公务人员任意或非法剥夺自由时采取迅速的行动。”[26]我国的行政拘留虽然于法有据,在“违法性”这个问题上不存在“任意”的问题,但是,因在“正当法律程序”上欠缺司法裁决程序而被质疑。早在1998年,我国就签署了《公民权利与政治权利国际公约》,虽然至今还没有批准该公约,但是,按照国际法上“公约必须履行”的原则,在公约被批准之前,我国的国内法就需要与公约的相关规定保持协调。

从世界范围来看,尽管对于违法与犯罪的关系有一元论和二元论两种不同的解说体系(一元论不区分行政违法与刑事犯罪,统称犯罪;二元论区分行政违法与刑事犯罪,国家对轻微的违法行为处以行政处罚,对严重的违法行为处以刑事处罚),但是,对涉及剥夺人身自由的处罚要由法庭来裁决是通例。[27]从域外的立法例看,对于较长时间的剥夺人身自由罚,毫无疑问,域外都是通过将其纳入刑事法体系来进行司法裁决,但对于较短时间的剥夺人身自由罚,不同法院的裁决性质则有所不同。

一种做法是将剥夺人身自由罚纳入行政法体系来进行司法裁决,这种立法例居于少数。例如,《俄罗斯联邦行政违法法典》规定的惩罚类型就包括行政拘留,其羁押期限一般为15日以下,在某些特殊情况下最长可达30日,同时,该法典规定只有法官可以做出行政拘留的决定。[28]我国台湾地区1991年颁行的“社会秩序维护法”取代了之前长期施行的“违警罚法”,将拘留从警察决定模式改为法院决定模式,即对于可能被处以拘留的案件,警察机关于讯问后,应移送简易庭裁判。这种做法虽然实现了行政拘留司法化改革,但是,仍然保留剥夺人身自由罚系行政处罚的性质。[29]

另一种做法是将剥夺人身自由罚纳入刑事法体系来进行司法裁决,这种立法例占多数。例如,日本刑法中的拘留刑期为1日以上30日以下,[30]韩国刑法中的拘留刑期也为1日以上30日以下,荷兰刑法典规定,拘役的期限为1日以上1年以下,有期监禁的期限为1日以上15年以下,瑞士刑法中的拘役刑期最低为1日、最高为3个月,监禁刑期最低为3日、最高为3年。[31]德国刑法典第47条规定,对被告判处短期自由刑只能属于例外情况,法院应尽量以罚金刑代替短期自由刑;第43条规定:“不能缴纳罚金的,以自由刑代替之。1单位日额仅相当于1日自由刑。以自由刑代替的,最低为1日。”[32]意大利刑法规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪属于重罪,而被判处拘役刑的犯罪则属于轻罪,拘役刑的期限为5日至3年。[33]芬兰刑法典规定,有期监禁的期限为14日以上12年以下,以监禁刑来替代罚金刑的,1日监禁相当于20欧元,可用于替代罚金刑的监禁期间为4日至90日。[34]需要说明的是,虽然意大利、芬兰等国没有将监禁的最低期限设定为1日,但是,这些国家也没有赋予警察机关任何可剥夺他人人身自由的实体处罚权。在不少国家,剥夺他人人身自由须通过司法裁决甚至是一项宪法原则,比如,德国基本法第104条规定:“只有法官才能对准许和继续剥夺自由作出裁决。如果不依据法官命令做出剥夺自由时,应该立即获得司法裁决。”[35]荷兰宪法第113条也规定:“剥夺自由的判决只能由司法机关作出。”

二、我国行政拘留司法化的路径选择

在论证了剥夺人身自由的处罚措施应当被司法化这一命题之后,接下来需要讨论的命题是我国行政拘留司法化的具体路径。对此命题,即便在主张我国行政拘留应当司法化的学者中,也存在不同的见解。

一种观点认为,行政拘留的司法化可以继续在行政法体系中进行,由公安机关直接向人民法院提出申请,由人民法院作出裁决。持此种观点的主要理由是,《公民权利与政治权利国际公约》只要求,有关剥夺人身自由的处罚需要由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来作出裁判,并没有要求法庭的性质必须是刑事法庭。[36]我国刑法没有设置前科消灭制度,从表面上看,将治安拘留纳入刑法体系是保障了被处罚者的权利,实际上却使被处罚者背上有前科这一沉重枷锁,而通过“将行政拘留纳入行政法体系”来实现行政拘留的司法化,即行政机关将拟予以行政拘留处罚的案件直接提交给法院的行政庭,被处罚者有权聘请律师,由法院通过公开庭审的方式作出最终裁决,双方当事人有权提起上诉,这一方案的涉及面小,修法成本低,更具有可操作性。[37]根据现有规定,行政拘留处罚合并执行的,最长也不超过20日,而因犯罪被拘留后提请逮捕的时间则可以根据情况延长至30日。若现有规定维持不变,则公安机关完全有可能将原本是微罪的行为作为轻罪甚至重罪来处理,若立法机关调整现有规定,则必将会对《刑事诉讼法》的现有制度及司法机关的日常工作带来重大冲击。[38]我国治安案件的数量是刑事案件数量的十倍,如果将行政拘留纳入刑法体系,从法律角度讲,我国的犯罪规模将急剧扩大,如此一来,司法机关会不堪重负。[39]

另一种观点则认为,应当效法多数国家和地区的做法,即将行政拘留纳入刑法体系来实现对行政拘留的司法化改造。比如,有论者指出,我们应当将以剥夺人身自由为内容的惩罚类型全部纳入《刑法》,并以应否剥夺人身自由作为划分《刑法》与有规定惩罚内容的行政法各自调整范围的标准。[40]另有论者指出,应当将行政拘留合并在拘役刑之中,并在此基础上重新划分犯罪行为与行政违法行为的范围。[41]

通过何种路径实现行政拘留的司法化,这固然需要从实然层面考虑我国当前的实际情况,但是,更应当站在国家治理体系和治理能力现代化的高度来谋篇布局,从应然层面把准制度变革的方向。笔者认为,将行政拘留纳入刑法体系是实现行政拘留司法化最为科学合理的方案,并且反对者所担心的相关难题也都能得到相应的解决。

首先,将行政拘留纳入刑法体系,在与域外通行做法相协调的同时,亦有利于我国开展国际和区际刑事司法协作。

虽然相关的国际公约只强调对剥夺人身自由的处罚要司法化,并没有要求将相关处罚纳入刑法的规制范围,但是,如前所述,绝大多数国家和地区都把剥夺人身自由之惩罚纳入刑法体系中。我国原来的劳动教养制度就因与域外的通行做法不一致而备受争议。事实上,劳动教养制度在被废除前所面临的主要危机不在于其规制对象的模糊,而在于其不能满足正当程序的要求。许多违反有关劳动教养规定的行为在域外也要被当作轻罪或违警罪来处理,国际上对我国劳动教养的批评主要是,不经过司法程序即作出这种较长时间剥夺人身自由的处罚。劳动教养制度被废除后,绝大部分的原来要被处以劳动教养的行为还是要被相关法律惩罚,[42]真正被合法化的行为并不多(国家只对上访等少数行为不再进行处罚)。

在国情允许的情况下,我国应当与国际上大多数国家和地区保持做法一致,这有利于促进国际或区际刑事司法协作。例如,有学者以发生在中国和美国之间的IP(知识产权)讼争为例,指出,由于美国在这方面的入罪门槛比中国低,因此有人指责我国对知识产权保护不力。实际上,我国行政法中有许多对侵犯IP行为进行处罚的措施和规定,有的处罚甚至比刑罚还严重,但是,因为相关行为没有被入罪或者入罪门槛太高,所以我国被误认为对知识产权的保护力度不够。[43]尽管晚近的刑法修正案对一些行政违法行为(如醉驾、扒窃、使用伪造、变造的身份证件等)进行了犯罪化处理,但是,从总体来看,我国目前仍然面临着行政处罚圈过大而刑事处罚圈过小的问题,[44]所以,当前迫切需要解决的问题是把众多剥夺人身自由的行政处罚或措施纳入《刑法》,以便与域外的通行做法相协调。

其次,将行政拘留纳入刑法体系,更有利于实现刑法保护法益和保障人权的双重目的。

一方面,若将行政拘留纳入刑法体系,则可以提升制裁力度,强化法益保护。虽然对违法者适用行政拘留也是为了保护法益,但是,由于行政拘留缺少刑罚的谴责色彩,导致违法成本较低,因此,在保护法益方面难免会出现“疲软化”的问题。在社会治理上,对于违法犯罪行为,我们如果习惯于“抓大放小”,必然会导致犯罪“由小变大”,这一点已经由犯罪学上的“破窗效应”得到证明。相反,对于一些情节较严重的违法行为,如果刑法能及时介入,就可以在很大程度上避免严重危害后果的发生。长期以来,我国刑法存在的一个结构性缺陷就是侧重于规制“重罪重刑”,而疏于对“轻罪轻刑”的配置,使得社会治理效果不大理想。比如,贪污贿赂行为一定要达到一定数额标准才能入刑,导致很多官员在进行小额贪污和收受小额贿赂时并不能产生足够的警惕,而一旦被查处就已经是积重难返。再如,故意伤害行为一定要造成轻伤害的后果才能入刑,致使许多行为人主观恶性较大却因没有达到一定伤害程度的案件无法被刑法处理。[45]行政拘留入刑后,犯罪门槛自然会相应降低,法益保护“疲软化”的问题则可在一定程度上得到解决。

另一方面,若将行政拘留纳入刑法体系,我们则可以通过严格的刑事司法程序来有效保障人权。“治安处罚程序比刑事诉讼程序的人权保障功能要弱很多,而且从证据规则方面提供的制度保障也十分欠缺。”[46]实际上,即便是主张通过“将行政拘留纳入行政法体系”来实现司法化的学者也承认,这一方案有诸多不足之处。[47]例如,我国行政诉讼的证据标准采用的是民事诉讼的“优势证据”标准,这显然比刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准要低。再如,按照《刑事诉讼法》的要求,无论是在刑事诉讼中的普通程序,还是简易程序,甚或速裁程序,检察人员都要出庭支持公诉,[48]而在行政诉讼中,检察机关只有在再审程序中,才能以抗诉的形式出场,且实践中抗诉并不普遍。[49]需要特别指出的是,我国台湾地区即使把修法后的拘留仍然定位于行政罚,也并没有依照“行政诉讼法”在行政法庭审理此类案件,而是以审理简易刑事案件的简易庭来裁定相关事项,因此,拘留在程序上仍然适用“刑事诉讼法”。大陆地区现在的立法格局是,只有对涉及刑法的内容才能适用《刑事诉讼法》,而对涉及行政法的内容只能适用《行政诉讼法》,因此,台湾地区的这一法律适用模式不具有可借鉴性。

再次,将行政拘留纳入刑法体系有利于厘清刑罚与行政罚的界限,并且这是我国刑事立法的发展需要,对推动附属刑法体制在我国的落地亦有积极意义。

对于刑罚与行政罚的区别,学界众说纷纭,比如,有学者认为,刑罚所针对的是具有较为严重的社会危害性的行为,而行政罚所针对的则是具有一定的社会危害性但尚未构成犯罪的行为。[50]另有学者认为,行政不法的不法程度较之刑事不法的不法程度要轻,因而行政罚不像刑罚,它不具有“社会伦理的价值判断”的性质或社会伦理上的可非难性与可谴责性。[51]还有学者认为,刑罚权属于司法权,它必须通过严格的刑事诉讼程序行使,而行政罚属于行政权,它更强调效率。[52]诚然,这些说法都有一定道理,即刑罚与行政罚在性质、目的、观念、种类、适用对象、在制裁体系中的位阶以及诉讼程序和证明标准等方面各有不同。然而,对刑事不法和行政不法的区分具有相对性,不仅不同的国家或地区在划定刑事不法和行政不法的范围方面不尽相同,而且同一个国家或地区在不同的时期,也可以通过犯罪化或非犯罪化实现对刑事不法和行政不法的互相转化。于是,从法律后果来倒推处罚性质的思路得到中外学者的青睐,也就是说,凡是剥夺人身自由的实体处罚,都应为刑罚,而不能是行政罚。正如美国学者博登海默所指出的:“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实,即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”[53]我国学者张智辉等人也指出,行政处罚的特殊性与人身自由罚的特殊性之间存在不可调和的矛盾,一方面,人身自由罚的严厉性与行政违法行为的轻微性之间存在矛盾,作为处罚客体的人身自由权具有较高的权利价值,而作为处罚对象的违反治安管理的行为则属于社会危害性较小的行政违法行为,二者之间无法实现价值上的匹配;另一方面,人身自由罚所要求的严格程序与行政效率原则之间存在矛盾,与行政处罚不同,刑罚的适用程序具有严格性。这些理由决定了人身自由罚只能以刑罚的方式实现。[54]笔者完全赞同这一思路,并认为,它为我国将行政拘留纳入刑法体系提供了理论支撑。

将行政拘留纳入刑法体系是我国刑事立法的发展需要。回顾我国近年来的历次刑法修正,轻罪入刑已渐成趋势。在构建“严而不厉”的刑法结构的进程中,立法者正逐渐将部分原本由行政法调整的行为纳入刑法的调整范围内,这种犯罪圈的扩张必然会不断压缩行政机关对公民人身权利进行限制和剥夺的权力。[55]对刑罚体系的调整必须要与犯罪化(即扩大犯罪圈)趋势保持协调,因为刑罚体系与犯罪化是一体两面的关系,对犯罪化的研究必然离不开对刑罚体系的探讨,只有如此才能保障犯罪化进程能够按照合理的路径发展。[56]我国既有的《刑法》基本上是一部重罪法,即犯罪圈小、刑罚重,现在的图景则是犯罪圈越来越大,而新增设的犯罪大多为轻罪,因此刑罚也较轻。[57]我国的刑法结构正在从“处罚面积小,刑罚重”向“处罚面积大,刑罚轻”发展。以危险驾驶罪为例,在醉驾入刑前,该种行为对应的处罚是《道路交通安全法》中规定的行政拘留,在立法者将该行为纳入刑法并将惩罚提升至拘役刑(1个月以上6个月以下)后,《道路交通安全法》自然就取消了对该种行为处以行政拘留之规定。可以肯定的是,轻罪入刑的立法趋势仍将继续。[58]在这种背景下,如果我国还在《刑法》之外保留行政拘留这样一套行政罚,那么,由于刑罚与行政罚均可以剥夺行为人的人身自由,因此二者之间的界限会进一步模糊。若将行政拘留纳入刑法体系,我们不仅可以实现对刑罚与行政罚在处罚类型上的明确区分,而且可以在对犯罪与行政违法的划分上“利用剥夺自由这一实际的或潜在的监禁判决所固有的天然标准”。[59]

行政拘留入刑还可以推动我国附属刑法体制的真正建立。我国目前的附属刑法采用的通常体例是在相关经济法、行政法的法律责任部分规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这些规定其实并不属于真正的附属刑法,因为它们欠缺明确具体的罪刑规范,此种“口惠而实不至”的立法方式既不利于刑法与行政法的协调适用,也不利于实现法秩序的统一。有鉴于此,笔者一直呼吁要在刑事立法中建立刑法典和附属刑法的二元制模式,以便在维持刑法典相对稳定的同时,能及时地使附属刑法中的罪刑规范随相关的经济法、行政法的变动而变动,确保彼此衔接。否则,像现在这样将所有的罪名都集中规定于一部统一的《刑法》中,会导致很多法定犯的罪名要么跟不上与之对应的经济法、行政法的修改,要么需要依靠司法解释来设置构成要件,不仅给刑法适用带来难题,而且也破坏了刑法立法的体系性及刑法与相关部门法的关系。[60]将行政拘留纳入刑法体系并不意味着要将所有的行政拘留均纳入刑法典,立法者可以适当地把一些改造后的行政拘留(如改造成为刑法上的拘役刑)继续保留在相关的经济法、行政法中,这样可以推动我国附属刑法的落地。[61]这种处理方式不但不会造成法律适用上的混乱,反而可以使刑法典与附属刑法互相配合、相得益彰。这可以从《治安管理处罚法》中的治安类行政拘留和其他法律中的非治安类行政拘留并行不悖的现实中得到印证。据统计,我国除了在《治安管理处罚法》中规定了治安类行政拘留,还在其他20多部行政法律里规定了非治安类行政拘留,这并没有引起立法和法律适用上的混乱。现在我们对行政拘留进行司法化和刑罚化改造,仍然可以借鉴这种既有集中、又有分散的立法模式,并以此为契机推动我国附属刑法体制的真正建立。

最后,将行政拘留纳入刑法体系并没有克服不了的障碍。

对于行政拘留入刑,学界一些人的担忧主要是,它会带来前科效应被扩大、审前羁押时间过长以及司法负担过重等问题。[62]笔者认为,前科现象并不是在行政拘留刑罚化后才会出现的问题,而是我国刑事法治在被整体推进时所必须面对的问题,对此问题,我们可以通过构建前科消灭制度进行解决,下文将对此内容作更详细的说明。至于可能造成的审前羁押时间过长的问题,其实目前的发展趋势已经比较明显,那就是我国正越来越朝着国际公约所要求的“审前羁押是例外、审前取保是原则”的方向前进。近年来,审前羁押率已经大幅降低,对于只可能被判处拘役(包括入刑后的行政拘留)这类短期自由刑的犯罪嫌疑人,未来我国在原则上都是进行审前取保,这应当不会有疑义。[63]因此,目前将行政拘留纳入刑法体系所面临的首要问题是,我国司法机关能否应付因行政拘留入刑而产生的犯罪圈随之扩大的问题。对待这个问题,我们需要转换思路,如果行政拘留确实有必要被纳入刑法体系,那么,我们就不能以犯罪圈会进一步扩大为由进行反对,这与之前讨论对劳动教养制度的改革有相似之处。[64]思路决定出路,一旦改革的思路定下来,就会有相应的方案来解决改革所带来的其他问题。具体而言,我们可以分两个层次进行讨论。

一个层次是,随着我国经济的发展,国家已经具备较好的物质基础,如果是基于建设法治国和人权保障的需要,该投入的资源就应当投入。[65]近年来,我国在这方面的例子为数不少,比如,2007年死刑核准权被最高人民法院收归时,当时国家的投入很大,仅最高人民法院就增加了数百个刑事法官,其中涉及的人财物的数目绝不小。而且,为配合死刑核准权的收回,国家还要推动死刑案件二审的全面开庭,这也大幅增加了司法成本。又如,我国对强制医疗制度的司法化改造,国家把公安机关将精神病人直接送交强制医疗机构的处理方式改为由法院按照《刑事诉讼法》的规定开庭审理案件,势必大大增加了成本。然而,这些改革都是实现国家法治所需,即使增加了制度成本,也必须进行。同理,对于行政拘留入刑,我们不能因为需要增加成本就放弃对该领域的法治化提升。

另一个层次是,我国的《刑事诉讼法》相继在普通程序之外设立了简易程序和速裁程序,目的就是破解“案多人少”的难题。“探索轻微刑事案件快速办理程序,构建普通程序、简易程序、速裁程序相配套的多层次诉讼程序体系,简单轻微案件快办,重大疑难案件精办,实现诉讼程序与案件难易、刑罚轻重相适应,符合我国实践需要,也符合国际经验。”[66]国未来对于因行政拘留入刑后而产生的刑事案件,我们完全可以借鉴简易程序和速裁程序的思路来处理。值得注意的是,并非所有的行政违法行为都要被纳入《刑法》的规制范围,笔者只是建议将其中确有必要被处以行政拘留的行为纳入《刑法》的规制范围,其他的行政违法行为仍可被继续保留在《治安管理处罚法》等法律中,接受其他形式的行政处罚,如行政罚款等。[67]此外,未来我国对犯罪圈的划定方式必将由静态走向动态,即像域外一样,越来越多地实行“立法定性、司法定量”的模式。[68]这样,从表面看犯罪圈很大,实际上由于刑事诉讼的过滤程序(如刑事和解、缓起诉等)具有漏斗效应,最后真正被起诉到法院受审的案件数量会相当有限。在行政拘留入刑后,对于那些轻微的刑事案件,我国完全可以通过扩大适用酌定不起诉、附条件不起诉等制度进行司法分流,从而缓解司法压力。

可见,将行政拘留纳入刑法体系并通过司法程序来裁决不仅具有合理性,而且也具有可行性。

三、行政拘留入刑的配套措施完善

行政拘留被纳入刑法体系后,犯罪圈无疑会扩大,司法压力、前科负面效应等问题也将更加凸显。[69]我们需要关注法律体系的整体协调性,通过对刑法、刑事诉讼法和刑罚附随后果等方面的一体化完善来解决这些问题。

)刑法方面的配套措施

在行政拘留入刑后,立法者并不需要将行政拘留设置为独立的刑罚种类。考虑到行政拘留与拘役刑在短期剥夺人身自由方面的同质性,我们可以将行政拘留与现行拘役刑合并,组成新的拘役刑种,其刑期下限由现在的1个月调为1日。在此基础上,以是否有必要适用拘役刑为标准,司法机关可以对当前的治安违法行为和其他行政违法行为进行梳理和评估,对那些适用财产罚或资格罚仍不足以有效惩治的违法行为进行犯罪化处理。与现有犯罪属于同一违法类型的违法行为可以被合并在一个罪名之内,与现有犯罪不属于同一违法类型的违法行为则可以被设置为法定最高刑是拘役的轻罪(刑期可有所区别),如“危险驾驶罪”或“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”等。当然,如前所述,后一类犯罪原则上可不被纳入刑法典,而是由立法者以附属刑法的形式在相关的经济法和行政法中进行规定。这样就自然形成了“刑法典+附属刑法”的二元刑法立法模式。

为何建议将新的拘役刑刑期下限由现在的1个月调为1日?对此建议,笔者主要有三点考虑:第一,从犯罪体系上看,未来我国刑事立法将会继续呈现出轻罪大量增加、犯罪圈持续扩张的态势,在这种情况下,将行政拘留改造成为刑罚,补足1个月以下自由刑的空档可以更好地应对犯罪体系的变化,即以轻刑应对轻罪。第二,从犯罪结构上看,我国的严重暴力犯罪数量呈持续下降态势,醉驾、侵犯知识产权、破坏环境资源等危害社会管理秩序的新型犯罪数量大幅上升。相应地,在刑事案件中,犯罪人被判处重刑的比例越来越低,被判处轻刑的比例越来越高,这也要求立法者进一步从制度上拓展轻刑的空间。例如,张军指出,近20年来,“(全国)检察机关受理审查起诉刑事犯罪从1999年//ARTII2Xp

[64]笔者曾经参与过我国外交部和联合国人权高级专员办事处在北京联合举行的一个关于轻罪问题的学术研讨会(轻罪实质上就是指我国的劳动教养,只不过当时我方不同意直接针对劳动教养制度来对话),当时我国有专家就指出,劳动教养实质上是使更多的人不被贴上犯罪的标签,是对当事人有利的。联合国人权高级专员办事处所请的专家却指出,劳动教养不符合正当程序的要求,我国专家所说的和联合国所关切的不是一个层面上的事情。

[65]在最高人民检察院的检察博物馆展出的有关建国后检察机关曾经被取消的历史文献中,有一份给中央的文件指出,在当时经济困难的情况下,取消检察机关是为了给财政节流。由此可见,取消检察机关固然是当时国家法治不彰的表现,却也说明经济条件对法治确有制约作用。

[66]最高人民法院刑一庭课题组、沈亮:《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》,《法律适用》2016年第4期,第19页。

[67]如同我国的刑罚种类应当更加多元一样,我国的治安管理处罚种类也应当更加多元。

[68]例如,2011年的《刑法修正案(八)》对入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等行为的入罪标准不再要求达到“数额较大”,2015年的《刑法修正案(九)》对多次抢夺行为的入罪标准也不再要求达到“数额较大”。

[69]需要注意的是,这些问题并不是行政拘留人刑所带来的后果。即使行政拘留不入刑,这些问题也同样存在,行政拘留入刑只不过使这些问题更加凸显出来。

[70]张军:《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告——2020年10月15日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》,《检察日报》2020年10月17日,第2版。

[71]反过来,如果刑法上的管制、缓刑等适用面愈来愈大,就会进一步凸显行政拘留这种游离于刑法之外的>“实刑”的不合理性。

[72]参见王钢:《德国近五十年刑事立法述评》,《政治与法律》2020年第3期,第95页。

[73]比如,有学者指出,刑法立法在犯罪概念定性基础上所附加的定量限制将我国的犯罪圈划定在一个较小的范围内,从根本意义上凸现了刑法谦抑的精神,在实践中产生了很好的社会效果。与我国从犯罪概念限制刑法的打击范围的做法不同,西方国家的犯罪概念中没有附加定量因素的限制,刑法典中的各类具体犯罪的定义基本上仍是建立在>“犯罪即恶行>”“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观念之上。因此,西方国家的犯罪圈被极度扩张,犯罪泛化倾向严重,大量的社会危害性比较轻微的行为也被纳入刑法的打击范围。参见储槐植、张永红:《刑法第13条但书的价值蕴涵》,《江苏警官学院学报》2003年第2期,第53页。另有学者指出,与域外>“立法定性+司法定量”的犯罪设定模式相比,我国采取的>“既定性,又定量”的犯罪设定模式在立法阶段即已实现了对犯罪进行形式判断和实质判断的双重任务。不符合犯罪形式和实质要求的危害行为被依次剔除出了犯罪的范畴,由此即限定了我国犯罪圈的范围。在此基础之上形成的犯罪圈既保持了刑法谦抑的特性,又凸显了刑法作出最严厉的否定评价的本质功能。参见韩雪:《犯罪设定中定量因素的定位与改革》,《北京警察学院学报》2016年第1期,第1-2页。

[74]需要注意的是,本文所谓的域外刑法>“只定性、不定量”主要是从自然犯(如盗窃罪、抢夺罪、故意伤害罪等,这些犯罪全部由刑法来调整,不存在与行政处罚的衔接问题)的角度而言的,对于某些法定犯,即使在域外,立法也对构成犯罪的定量要素进行了规定(以便与相关的行政处罚相衔接)。

[75]参见刘仁文:《刑事一体化下的经济分析》,中国人民公安大学出版社2007年版,第230页。

[89]参见陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社2003年版,第80页;左卫民等:《简易刑事程序研究》法律出版社2005年版,第83-85页。

[90]2020年,检察机关携手公安机关、人民法院该用尽用、规范适用认罪认罚从宽制度,使该制度在刑事案件中的适用率超过85%,量刑建议釆纳率接近95%,一审服判率超过95%,高出其他刑事案件21.7个百分点。参见张军:《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告——2020年10月15日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》,《检察日报》2020年10月17日,第2版。

[91]参见刘仁文:《刑事一体化下的经济分析》,中国人民公安大学出版社2007年版,第259页。

[92]参见叶青、韩东成:《轻罪刑事政策下认罪认罚从宽制度的司法适用程序若干问题研究》,《中国刑事法杂志》2020年第5期,第105-106页。

[93]据有关学者对危险驾驶罪的研究,在刑罚之外的其他附随性不利后果除了被吊销机动车驾驶证等行政处罚外,还包括至少30余种的资格禁止类和资格丧失类的不利后果。参见刘玉江:《“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解》,《江苏警官学院学报》2011年第3期,第7-9页。

[94]陈志军:《轻微犯罪立法的反思与完善》,《国家检察官学院学报》2018年第3期,第75页。

[95]转引自陈志军:《轻微犯罪立法的反思与完善》,《国家检察官学院学报》2018年第3期,第73页。

[96]参见薛应军:《最高检发布2019年检察机关主要办案数据》,《民主与法制时报》2020年6月4日,第1版。

[97]参见王敏远:《“醉驾”型危险驾驶罪综合治理的实证研究——以浙江省司法实践为研究样本》,《法学》2020年第3期,第114页。

[98]不幸的是,现在前科效应在实践中反而有扩大的趋势,比如,人们出国留学办理护照都要开具无违法犯罪记录的证明。这样一来,不仅犯罪记录,而且连违法记录也成为一种>“前科”。

[99]2019年《预防未成年人犯罪法(修订草案)》最初的征求意见稿曾将收容教养司法化写入草案,最后通过的法案则彻底废除了收容教养制度。不过,该法规定的专门矫治教育措施仍然带有一定程度的剥夺人身自由的性质,这一措施未来在实践中应当如何被规范适用仍然值得认真研究。

作者:刘仁文,中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。

来源:原载《法制与社会发展》2021年第5期,发表时略有删节,此为完整版。

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