论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法

（已刊于《中国刑事法杂志》2003年第1期。人大复印中心刑事法学2003年第5期全文转载,《中国法学文丛 刑事法卷》（2004年）全文收入）

世纪之交计算机、网络技术日趋成熟并被成功应用到经济领域，网络经济迅速发展起来，但由于网络经济的安全保护和法律保障体系存在严重缺漏，使得网络经济领域成为犯罪滋生的温床，其中网络诈骗犯罪尤为严重。与传统诈骗犯罪一样，网络诈骗犯罪也与一定形式的网络经济活动密切相关，并表现出相应的形式，如与网上拍卖活动相关的是网络拍卖诈骗，与跨国资金转账相关的是跨国金融网络洗钱，与电子商务和信用卡业务相关的是网络信用卡诈骗等，以上网络诈骗犯罪中发生最多的是网络拍卖诈骗，而危害最严重、带来的新法律问题最多的是网络信用卡诈骗犯罪。本文对网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法进行研究。

一、网络信用卡诈骗犯罪的基本情况

    网络信用卡诈骗犯罪与可网上支付的信用卡业务活动紧密相关，在分析网络信用卡诈骗犯罪前，有必要了解这类信用卡业务的主要特点。

    网络经济活动要求资金支付实时、迅速，传统的现金、票据支付等方式难以适应，而可网上支付的信用卡业务很好地满足了以上要求，成为网络经济活动中资金支付的主要形式。这种信用卡除了具备传统信用卡的基本功能外，还有自身独特之处：（1）信息化。具体表现为三个方面：第一，使用方式的信息化。可网上支付的信用卡已经超越“卡”的限制，用户在进行网上交易时无需出示信用卡，只要正确填写信用卡账号（或替代账号的识别号码）和密码，就能顺利完成交易支付。第二，用户的资金的信息化。用户的钱款被转换为金融转帐系统中的电子记录，交易支付表现为买方资金账户电子记录的减少和卖方资金记录的增加。第三，用户信用的信息化。用户相关的资料被记录在信用数据库中，并形成某一层次的信用等级，这种信用等级信息直接影响用户的网上交易。（2）以密码代替用户签名。在网上交易中，交易方（如买卖方）和中间服务机构（如支付网关和信用卡公司）往往分处一方，他们之间的交易行为都必须通过互联网和计算机系统来处理，传统的支付方签名盖章无法适应这种交易模式，而被代之以密码，以密码代替用户签名盖章已成为可网上支付信用卡业务的通行做法。（3）交易进行的自动化。与传统信用卡业务不同的的是，可网上支付信用卡业务的内部处理完全脱离人的直接干预，交易方和中间服务方只需确认处理结果的正确性，所有复杂的联系、记录、处理工作全部由联网的计算机系统完成。（4）用途多样化。可网上支付的信用卡几乎可以用于一切网络经济活动，如网上购物、网上信息服务、网上证券交易、网上转账等等，这类信用卡事实上起到网上“电子钱包”的作用。此外，某些大信用卡公司如VISA、MASTER公司发行的可网上支付信用卡能进行跨国交易，这种信用卡用户可以在任何地方通过互联网进行实时国际交易。

由于网络经济在安全控制和法律保障上的缺漏，可网上支付信用卡的上述特性和功能多被犯罪利用，网络天空飘来一片乌云——网络信用卡诈骗犯罪。网络信用卡诈骗犯罪是指，通过计算机系统，利用可网上支付信用卡的功能、特性，出于诈骗意图为自己或第三人获取经济利益，故意实施诈骗行为导致他人财产损失的行为。这类犯罪与一般诈骗的主要差别在于它利用了计算机、网络和可网上支付信用卡的特性、功能，犯罪方法与传统犯罪迥然不同，新犯罪形式多种多样、层出不穷。具体表现在以下几个方面：

（1）获取信用卡相关信息是实施犯罪的重要环节。由于可网上支付信用卡的上述特点，获取信用卡相关信息等于得到了开启用户资金的大门，犯罪人可以象合法用户一样使用被害人的资金而不会被怀疑。这些信用卡相关信息包括账号、密码、信用卡上记录的验证信息等。犯罪人获取这些信息的手段有多种，如侵入管理信用卡资料的计算机信息系统中窃取信息、使用读卡机盗录他人信用卡信息、窥探他人信用卡密码、破解信用卡密钥等。

（2）利用计算机系统进行诈骗，方式多种多样。网上交易处理全部由计算机系统或机电一体化设备等客户服务终端完成，只要提供正确的信用卡信息，这些设备就不再查验使用者的其他情况，因此，即使有非常明显的作假痕迹，如制作拙劣的伪造信用卡，仍被视作合法信用卡。这一特点成为犯罪人首选以上设备实施诈骗的重要原因。通过了客户服务终端的验证，犯罪人就可以利用信用卡提供的各种功能进行诈骗，如网上消费、网上证券交易、网上博彩等。

    （3）犯罪的跨国性。可网上支付信用卡可用于全球网上交易的资金支付，这一功能被犯罪人利用来实施跨国信用卡诈骗。犯罪人获取有关信用卡信息后，就能通过互联网针对多个国家的被害人进行网上信用卡诈骗。

    （4）犯罪的隐蔽性。客户服务终端有限的识别能力和计算机、网络的技术特性，为犯罪人隐蔽作案、隐匿销毁犯罪痕迹提供了机会，一些网上信用卡诈骗犯罪即使多次实施、造成严重损失，也难以被发现。可网上支付信用卡的多用途特点不仅被用于实施犯罪，也是犯罪洗钱的重要方式，如通过多次网上证券交易，可以隐匿赃款的去向。

    网络信用卡诈骗犯罪形式有多种，如破解信用卡密钥后伪造并使用信用卡、伪造并冒用他人信用卡、与信用卡特约商户勾结冒用他人信用卡等。目前，比较典型的犯罪形式主要有三种：

（1）冒用他人信用卡进行网上消费。与传统信用卡诈骗不同的是，这类犯罪中冒用他人信用卡无需持被害人的信用卡进行，只要得到被害人的信用卡账号密码，犯罪人就能进行信用卡诈骗，如重庆秦某偷窥他人信用卡账号密码并用于网上购物案。在这类犯罪中，危害比较大是非法侵入计算机信息系统中的信用卡数据库，大量窃取信用卡资料并用于消费或予以公布的行为，它不仅会给相关用户造成经济损失，被侵入的信用卡公司也将遭遇重大损失甚至是灭顶之灾。

    （2）伪造信用卡并使用。这类行为多由高技术能力的“黑客”或者信用卡内部人员所为，犯罪人在管理信用卡信息的计算机信息系统中虚设信用卡账户信息，并在客户服务终端上使用这些非法信用卡信息进行诈骗活动，如青岛曾某伪造信用卡和信用卡诈骗案。

（3）使用信用卡后拒付。这是新近产生的一类犯罪。美国联邦法的规定，当信用卡发生盗用投诉时，除非特约商户能够证明商品的确送到持卡人的账单地址并取得签名证明货物送到，否则商户将承担损失。而在网上交易特别是网上信息服务中，商户除了通过网络传过来的持卡人数字资料之外，根本得不到签名、身份证或照片，因此，多数情况下商户成为因“盗划”所造成损失的承担者。在这样技术、法律环境下，有的信用卡用户在完成信用卡交易后（多是要求将商品发往某公共场所的邮箱或者电子邮箱），向信用卡公司提出拒付投诉，将交易费用转嫁给商户，从而非法占有交易的商品。美国的研究机构Gartner

[6] 见《德国刑法典》第263条a，徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版。

[7] 见《日本刑法典》第246条之二，张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版。

[9] 见《加拿大刑事法典》第322条，卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版。

2001年11月8日通过的《网络犯罪公约》是针对网络犯罪的第一个开放性国际公约，其主要目标是寻求打击网络犯罪的共同的刑事政策，特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。《公约》第二章“国家层面上的措施”的第一部分“刑事实体法”包括12个条款（从第2条至第13条），规定了网络犯罪及其相关的刑事条款。该部分首先把网络犯罪分为4类9种犯罪，然后规定了附属犯罪如未遂犯、帮助犯、教唆犯、法人犯罪和以上犯罪的处罚，该部分的目标是通过缔约国一致认同的网络犯罪的最低标准，来消除缔约国之间法律上的冲突，促进缔约国打击网络犯罪经验的交流和国际合作的发展，增强预防和制止网络犯罪的力量。但《公约》并没有完整、明确地规定网络犯罪的罪状，只建立了犯罪的基本模型，缔约国可以在此基础上作进一步规定。同样，《公约》规定的未遂犯、帮助犯、教唆犯、法人犯罪和刑事责任也只规定指导性模型。

[14] 郑成思 薛红：《国际上电子商务立法状况》，《科技与法律》2000年第3期。

[15] 孟勤国 刘生国：《私人密码在电子商务中的法律地位和作用》，《法学研究》2001年第2期，第104－110页。

[16] 王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第319页。

[17] 陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第508页。

[18] 陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主与法制出版社1995年版，第531页。

[19] 单长宗等编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第427页。

[20] 刘明祥著：《财产罪比较研究》中国政法大学出版社2000年版，第259页。

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃，扒窃的行为。诈骗罪是指行为人隐瞒真相、捏造事实，使受骗人基于认识错误而处分了被害人的财物，行为人或者其他人因此获得财物，受骗人处分财物意图达到的目的没有实现的情况。盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人的财产据为己有为目，在客观上都侵害了公私财产的所有权， 所不同的只是客观方面存在的差异，即非法取得财产的方法不同。 

盗窃罪和诈骗罪是两种非常常见的犯罪，在一般情况下，二者的区分并不难，但在某些复杂的司法实践中，既有诈骗因素又有盗窃成分的情况下，盗窃罪与诈骗罪的界定并不是那么容易。对这类案件如何定性，在司法实践中意见往往会不一致

如本文侵犯财产罪的案件，在定性时就曾引起较大争议，本文将通过以下案例对盗窃罪与诈骗罪进行区分，以期能深化对刑法理论的理解，并对司法适用有所帮助。 

盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人的财产据为己有为目，在客观上都侵害了公私财产的所有权，所不同的只是客观方面存在的差异，即非法取得财产的方法不同。盗窃罪和诈骗罪是两种非常常见的犯罪，在一般情况下，二者的区分并不难，但在某些复杂的司法实践中，既有诈骗因素又有盗窃成分的情况下，盗窃罪与诈骗罪的界定并不是那么容易。对这类案件如何定性，在司法实践中意见往往会不一致 ，区分好盗窃罪与诈骗罪具有重大的意义。如下面的侵犯财产罪的案件中，在定性时就曾引起较大争议，本文将通过以下案例对盗窃罪与诈骗罪进行区分，以期能深化对刑法理论的理解，并对司法适用有所帮助。

2006年1月，王某在招聘广告上看到某公司招聘司机，遂产生非法占有该车的念头。于是，王某办了假身份证和假驾驶证前去应聘。3月21日，王某以虚假的身份被该公司聘用。24日．公司要求王某把轿车开到江门市年审，并将该轿车(评估价值人民币13万元)的行驶证和车钥匙交给了王桌。王某见时机成熟，擅自把车开到了恩平市，将轿车重新上色并套上假牌营运。公司见王某把车开出后再无法联系，遂报案。后王某被公安机关抓获归案。

在该案中，王某以虚假身份应聘驾驶员，伺机开走单位的小轿车，对其行为如何定性存在两种不同的意见：

第一种观点：王某的行为符合诈骗罪的构成要件，应该按照诈骗罪进行定罪量刑。因为在主观上王某具有骗取被害单位小轿车的犯罪故意，想把被害公司的小轿车非法据为己有。而在客观上王某采用了欺诈手段，使用虚假的身份证和驾驶证到被害单位去应聘，骗取被害单位的信任之后，使被害单位陷入了错误的认识，从而使该公司自愿的主动将该车的行驶证和车钥匙交给了被告人王某，王某就将车非法占为己有，数额巨大，符合诈骗罪的构成要件，被告人王某非法取得被害单位的财产是主要是基于‘骗’而非‘盗’，即符合诈骗罪的构成要件，应该定诈骗罪。对于王某的行为应该按照诈骗罪进行定罪量刑。

第二种观点：王某的行为符合盗窃罪的构成要件，应该定盗窃罪。王某是先采用欺骗手段，获得了被害单位的信任，使被害单位相信了王某，然后再秘密窃取被害单位的财物，该案属于典型的“诈骗型盗窃”。因为虽然王某在实施犯罪过程当中采用了欺诈的手段，使被害单位服装公司相信某种虚假事实从而陷入了错误的认识，但只要被害单位在这个过程中并没有基于该错误认识对财物进行处分，或者虽然使被害人交出了财物但是实质上未处分该物，行为人是趁着被害人不备、秘密窃取财物。行为人取得财物从本质上说是靠‘窃’而非‘骗’。而此前行为人王某以虚假的身份证、驾驶证到该公司应聘驾驶员，不过是为盗窃创造有利的条件。王某的行为在实质上来讲是一种采用欺骗手段秘密窃取他人财物的行为，且数额巨大，符合盗窃罪的构成要件。对于王某的行为应当按照盗窃罪进行定罪量刑。

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃，扒窃的行为。盗窃罪的客观行为是窃取他人财物。窃取是使用非暴力的手段，违反占有人的意思，排除占有人对其财物的占有，将财物转移给自己或者第三人占有。窃取的方法没有限制，窃取的手段与方法是多种多样的。窃取与欺骗手段有可能同时并用，此时就会发生是定盗窃罪还是定诈骗罪的问题。但是假如行为人虽然使用了欺骗方法但是并没有使对方基于认识错误而处分财产的，则仍然成立盗窃罪。

盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财产转移到自己或者第三人的控制之下，行为人取得财产是不顾财产控制者的合法权利，意图破坏其占有并非法占有他们的财物。盗窃罪的盗窃行为是非暴力的，和平的，窃取行为只针对财物本身而不危及被害人的人身。行为人最终取得财物是违反被害人意志的，即被害人是不愿意让行为人取得财物的。盗窃罪的核心问题就是对于‘秘密窃取’的理解。

秘密窃取行为时针对财物所有人、保管人及持有人而言的，至于其人在场的人都发现两人这个行为也不影响盗窃罪的成立。如某甲在公交车上遭遇小偷，除了甲不知道自己的钱包被偷了，车上其余人都知道甲的钱包被偷了，如果数额较大，那个小偷仍然构成盗窃罪。

秘密窃取中的‘秘密’具有相对性和主观性。如乙到安某家盗窃，安某当时在床上睡觉，安某知道乙来盗窃，但是害怕，于是假装继续睡觉。乙盗得数千元财物后离开。乙的行为虽然被安某发觉，但是乙自认为没有，所以仍属于秘密窃取的行为，构成盗窃罪。

目前我国的刑法理论界认为，窃取的本意应该是秘密的取走财物，但是在德，日等国并不这样严格解释，因为德，日等国刑法没有规定抢夺罪，一般认为行为人没有使用暴力，胁迫等手段而取走财物，就认为是窃取。随着司法实践的复杂化，我国对于盗窃罪的客观行为有趋同于德，日的趋势，即淡化‘秘密窃取’的秘密性，而强调其用和平方式转移他人合法财产。

盗窃罪认定的关键是‘占有的他人性’。 破坏之前的占有关系是盗窃罪成立的前提环节，否则新的占有关系就无法建立。此即所谓的“不破不立”。破坏原来的占有关系，属于直接侵犯他人占有的行为。

从客观上来说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。虽然占有的状态与财物的形状、性质等休戚相关，但是并非以直接把持、监守为必要，而是以将财物置于其长期以来控制的空间或者支配力所及的场所为要求。同时，基于一般的社会观念可以推知占有者的场合，虽然在一定时期内占有的意思可能有所削弱，支配统领关系可能会有所松弛，但是我们也应当承认他人对财物的占有。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应当认为他人占有；在发生地震或洪灾时，为一时避难而设有明显标志置放于马路上的财物应当由放置人占有；主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应当认定为饲主占有；外出旅游者、长期出国者对其家中财物的占有也不因时间的经过而丧失。

从主观上来说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离了他人占有的财物；但如果他人不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直看守着该钱包时，该钱包仍然由他人占有。

所以，我们需要结合一系列主、客观事实（例如支配的手段、方法、形态、作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人认同的占有观念）等对占有关系是否存在进行综合判断。一般认为，在下面的情形中，财产占有关系事实上存在：事实上握有、管理财物；财物被自己支配的器械确保；财物在自己概括地支配的场所内；财物有按时返回的习性；根据财物的性质、放置的场所等能够推定所有者；财物在难以为他人所发现而自己知道的场所内（如故意隐藏在野外并知道其所在位置的财物，由埋藏者占有）；财物只是短时间与主人分离，所在位置离所有者很近；虽然有特殊事由发生，但占有关系不改变的场合，如火灾、水灾、地震、战争的发生都不能直接改变原来的财产占有关系。

诈骗罪是指行为人隐瞒真相、捏造事实，使受骗人基于认识错误而处分了被害人的财物，行为人或者其他人因此获得财物，受骗人处分财物意图达到的目的没有实现的情况。在诈骗罪的构造中，行为人实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，是被害人“自愿”交付财物的前置阶段。

诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大区别就在于其特殊行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为---被害人产生错误认识---被害人基于错误认识而处分财产---行为人取得财产---被害人财物受到损害。

盗窃罪中的被害人通常并不知道财产丢失的事实，一般情况下也不知道侵害者是谁；而诈骗罪中的被害人是‘自愿地’交付财物、处分财产，事后也往往是能够知道侵害者是谁的，因此诈骗罪和盗窃罪的关键区别在于被害人有无基于认识错误而‘自愿地’处分财产的行为。

、行为人是否采取了欺诈手段

诈骗罪中的欺诈行为是指行为人虚构事实，隐瞒真相，使他人陷入错误认识的行为。行为人是否采取欺骗手段并不是区分盗窃罪和诈骗罪的关键点所在，行为人在取得财物之时或之前也使用欺诈手段，但是如果这种欺诈手段并没有使被骗者陷入错误的认识而主动‘自愿’交出财物，则仍然只构成盗窃罪。在原则上，诈骗罪中的欺诈行为必须具有使他人产生错误认识而导致其自愿主动的交付财物的作用，假使并不具有这样的作用，则也并不属于诈骗罪中的欺诈行为。

并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为在盗窃罪中也可能存在着实施欺骗的行为。如A欲想偷盗黄某家里的钱财，但无奈黄某每天都在家，A无机会偷盗。某日A冒充水电工，取得黄某的信任后进入黄某的住宅，趁机窃走黄某的财产，数额较大。虽然A对黄某实施了欺诈行为，但是A的这种欺诈行为并没有使黄某陷入错误认识进而自愿交付处分自己的财产，实际上，A能够取得财物最终是因为A的趁人不备、秘密窃取行为。因此，在这种情况下，A的行为并不符合诈骗罪的构成要件，只构成盗窃罪。

、对‘对方错误认识’的理解

所谓对方产生认识错误是指由于行为人的欺诈行为，使得被害人对客观事实的判断产生偏差，从而与被害人的主观认识不一致。而在这种错误认识的基础上，受骗人将财物按照行为人的意志加以交付处分。诈骗罪中的受骗人仿佛“自愿”地交出财物，但其实这种“自愿”是违背被害人真实意思的。行为人实施欺诈行为是让对方陷于错误认识然后交付财产。

在欺诈行为与对方交付财产之间，对方的错误认识是必不可少的中间环节。也就是说，受骗人的认识错误与交付财产之间具有因果关系，如果缺少了对方的错误认识这一环节，那么就根本不能构成诈骗罪，即便是构成，也只可能是诈骗罪未遂，不可能是诈骗既遂。所以，即使对方交付了财物，但并不是由于受骗人的错误认识而处分财产的，不构成诈骗罪或者至多是诈骗罪未遂。例如，行为人虽然实施了欺诈行为，但是被受骗人当场识破，受骗人由于出于怜悯之情而假装被骗交付了财物，这就只能视为诈骗罪未遂。

一般来说，只有人才会陷入错误，机械不会陷入错误，也不可能成为诈骗罪的对象。但也有学者提出了机器可以成为诈骗罪的受骗者的观点，理由是：“现在由于科技的发达，透过电脑的作用，机器也可以接受人所传达给它的讯息并且做出人所预期的反应，所以这样的机器在一定范围里头，它的思想能力和作用方式和人是一样的，再加以这样的机器的反应能力和模式都是可以由人透过软体（程式）来控制

3、对“被害人自愿”的理解

（1）被害人是否具有正常的认识能力

在诈骗罪中，有一点是毋庸置疑的，那就是受骗人的“自愿”是由于受骗人相信了行为人的欺诈行为而陷入了错误的认识而做出了瑕疵的意思表示而产生的。而被害人具有正常的认识能力是被害人产生错误认识的前提。假使行为人通过哄骗欺诈的手段，进而取得了不具有正常认识能力人(不具有民事行为能力的未成年人、精神病）的财物，那么行为人的行为就不构成诈骗罪，例如哄骗脖子上佩戴昂贵玉的3岁儿童取下那块玉交给行为人，此时行为人的行为则成立盗窃罪而不是诈骗罪。因为三岁儿童是依赖其监护人来行使其财产权利的，但是行为人取得那块玉时是通过避开监护人的方式而秘密取得的。故而，行为人的行为成立盗窃罪而非诈骗罪。诈骗罪中要求被害人一方面必须具有民事行为能力，同时另一方面必须处于正常状态下。假使行为人取得财物是在被害人处于严重醉酒或昏迷等认识能力严重减弱的状况之下，则此时行为人的行为也并不符合诈骗罪的基本特征，不能构成诈骗罪。

在一般的诈骗罪行为结构当中，往往被害人与被骗人是同一个人。但是在诈骗罪的构成当中，只是要求行为相对方是具有处分财产权限或地位的人，并不一定要求行为相对方必须是财物的所有人或者占有人。因此，被害人有可能就是被骗人也有可能被害人同被骗人不是同一人。而这种被害人与被骗人不是同一人的情况在刑法理论上称之为‘三角诈骗’。该种情形能否成立诈骗罪，关键是被骗人是否具有处分该财产的能力或客观状态。如果是肯定的回答，则成立诈骗罪，否则可能属于盗窃罪的间接正犯。如行为人对过路人谎称在他人庭院里面的球是自己不小心踢进去的，请对方帮忙拿过来，过路人信以为真，进入他人庭院里面把球拿出来交给了行为人。此时，由于被骗者不具有交付或者处分他人财物的权限，所以行为人的行为不构成诈骗罪，其实质是利用他人作为工具盗取财物，而成立盗窃罪的间接正犯。

因此，并不是行为人只要使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。被骗人是否具有处分该财产的能力或客观状态，是区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯时要考察的因素之一。

如果被骗人交付财产是因为受到外界因素的强迫威胁等，则不构成诈骗罪。被害人“自愿”交付财产中的自愿，意味着被害人有选择处分财产的自主可能性，也有不处分财产的自主可能性。但是假如人为的使被害人意志的自由状态遭到破坏，在这种情况下被害人作出交付行为的，则此时的被害人就不能认定为诈骗罪中的被害人。如果行为人假装成城管对甲的财物进行扣押，此时甲的这种交付是违反被害人甲意志的、属于不自愿地交付，这与诈骗罪中被害人基于瑕疵意思而‘自愿地’交付有比较大的差别。

、对‘交付财物’的理解

交付行为对诈骗罪的成立是否必要，这在大陆法系国家的刑法界仍然是存在争议的。有不要说和必要说两种观点，必要说是刑法理论上的通说，在法院的判例中也是持此种观点。不要说认为，交付财物行为并非是诈骗罪的成立条件。但必要说认为，要成立诈骗罪，交付财物行为是不可缺少的重要部分。诈骗罪的本质是将他人合法的财产占为己有，采用的是诈骗手段使受骗人陷入错误认识从而使受骗人自愿处分其财物。也就是说对方的错误与行为人取得财产之间具有因果关系，而表明二者之间有因果关系的重要环节就是被骗人的交付行为。如果缺少交付行为，即使被骗人陷入了错误，并且行为人也取得了财产，那不能表明对方的错误和行为人取得财产之间使具有因果关系的，则不可能构成诈骗罪。

诈骗罪与盗窃罪的本质区别在于，盗窃罪属于夺取罪，而诈骗罪的一种交付罪。在盗窃案件中，也可能掺杂欺诈行为，这时候需要确定行为性质的关键是看被害人有无交付财产的行为。如A欲想偷盗黄某家里的钱财，但无奈黄某每天都在家，A无机会偷盗。某日A冒充水电工，取得黄某的信任后进入黄某的住宅，趁机窃走黄某的财产，数额较大。A对黄某实施了欺诈行为，但是并没有使黄某陷入错误认识进而自愿交付处分财产。这里就由于没有黄某的交付行为，虽然A使用欺骗手段，为自己创造了一个可以趁黄某不备而窃取财物的环境，但是A最终获得财物是通过趁人不备、秘密窃取的方式获得的。所以A的行为不构成诈骗罪，只可能构成盗窃罪。由此可见，交付行为对于盗窃罪和诈骗罪的区分具有重要的作用。

交付意思是否必要，是持交付行为必要说的学者需要讨论的，假使认为交付行为不是诈骗罪的构成要件，是否具有交付意思也不会影响到诈骗罪的成立问题。只有在肯定交付行为是诈骗罪的必要构成要件的前提下，才需要进一步弄清交付意思是不是诈骗罪的成立条件。

关于交付意思是不是诈骗罪成立的构成要件的问题，在日本，主要有以下三种不同的观点：必要说、不要说、折中说。必要说是日本刑法理论上的通说，也是日本最高裁判所的判例所持的基本立场。必要说认为交付行为的成立，不仅仅需要客观上有交付财产的行为，也需要在主观上有交付财产的意思。交付意思是诈骗罪的成立条件，如果没有交付意思，则不成立诈骗罪。

如前面所讲行为，诈骗罪中交付财产的被骗人必须是具有正常的认识能力的人，也必须处于意思自由的状态。被骗人的行为都是在一定意志支配下进行的。诈骗罪中的交付行为只有在行为人具有交付财物的意思表示时，才能是诈骗罪中的交付行为。假使行为人通过哄骗等欺诈的手段，进而取得了不具有正常认识能力人(不具有民事行为能力的未成年人、精神病）的财物，那么行为人的行为就不构成诈骗罪，只能构成盗窃罪。

诈骗罪指受骗人基于认识上的错觉而"自愿地"交付财物或处分财产上的利益，即被骗人基于瑕疵的意思表示自愿的处分了自己具有处分财产权限或地位的财物。‘处分财产’意味着被骗人将财产转移给行为人或者第三人占有，‘占有’就是指进行事实上的支配或控制。这里的处分应该从两方面进行理解：一方面，处分人具有处分财产权限或地位并具有处分能力的人。如果行为人是从不具有民事行为能力的未成年人、精神病手中取得财物，则不能定诈骗罪而可能构成盗窃罪。另一方面，处分人具有将财产转移给行为人或者第三人的意思表示和行为。这里的处分，既包括所有权的处理也包括占有权的让渡。

首先，诈骗罪中的被骗人的交付处分行为，必须是基于其认识错误，而且必须是因为行为人的欺骗行为才产生这个认识错误的。其次，诈骗罪中的交付处分并不一定要求被骗人将财物的所有权处分给行为人，所以并不要求受骗人具有转移所有权的意思。这里的处分，既包括所有权的处理也包括占有权的让渡。最后，被害人有可能就是被骗人也有可能被害人与被骗人不是同一人。而这种被害人与被骗人不是同一人的情况在刑法理论上称之为‘三角诈骗’。该种情形能否成立诈骗罪，关键是被骗人是否具有处分该财产的能力或客观状态。如果是肯定的回答，则成立诈骗罪，否则则可能属于盗窃罪的间接正犯。

交付行为必须是使占有转移的行为，仅有使占有变得迟缓的行为是不够的。如B到某商场以购买西装为名，从服务员的手中拿走一套名贵的西装进行试穿，B穿上后说要照镜子，在服务员忙于招待其他客户的时候，趁机拿走西装离开。日本的判例认为这不构成诈骗罪而应构成盗窃罪。在这种情况下，店员让B试穿并照镜子只是使占有‘迟缓’，并非‘转移’了对财物的占有

占有的‘迟缓’与占有的‘转移’的区分，在大多数情况下必须看交付行为者的意思内容。只要被害人交付时意识到财产从自己的支配下转移到对方的支配下，就应该认为有交付的意思。行为人B采用欺骗的手段骗取财务控制者的信任，在事实上获得了财物，但是根据法律及社会观念，如果财务主人在此等情况下并没有失去对财物的有效控制，行为人B窃取财物不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

笔者赞同第二种观点，即认为王某应该定盗窃罪。理由有以下几个方面： 

首先，行为人王某虽然实施了欺诈行为，以虚假的身份被该公司聘用。但是行为人假冒身份这个行为本身不能就视为诈骗罪的“欺诈行为”，这两者间没有相当因果关系，假冒身份可以是很多犯罪行为的预备行为，关键是看其后续行为的性质。笔者认为王某所使用的欺诈手段只是为自己的盗窃行为作掩护，为自己的盗窃行为做准备。王某的行为属于‘诈骗型盗窃’。

其次，对于第三人短暂持有的情形能否应认定为占有？在我们的现实生活中经常存在着这样的一种情况，当第三人经过财物所有人的允许或默认情况下而短暂地持有该财物时，那么此时第三人持有财物的行为是否属于本文所说的占有呢？例如：B到某商场以购买西装为名，从服务员的手中拿走一套名贵的西装进行试穿，B穿上后说要照镜子，在服务员忙于招待其他客户的时候，趁机拿走西装离开。当顾客B在接到衣服时是否就能认定为已经占有了该西装呢?显然这时顾客B的持有行为并不属于法律意义上的占有，基于我们一般的社会观念可以推知这件西服仍然仍处于店主或营业员的支配下而非顾客的支配中。因此，如果此时顾客B趁营业员不注意而偷偷将该衣服窃取走的行为则应认定为盗窃罪而非侵占罪。因此，我认为本案中的行为人王某短暂持有的情形不属于法律意义上的占有，此时，小轿车仍然处于被害公司的支配下而非行为人王某的支配。

再其次，通过上述盗窃罪与诈骗罪的法理分析，我们可以得出这样一个结论：诈骗罪与盗窃罪的关键区别点在于财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的。本案从表面看，行为人具有非法占有的目的，并采用欺诈手段，并取得了他人财物。看上去似乎好像完全符合诈骗罪的构成要件。但是仔细分析我们就会发现，被害公司并没有因为行为人王某的欺诈行为而产生‘自愿’处分小轿车的意思表示。在本案中，问题的关键在于该被害公司将小轿车(评估价值人民币13万元)的行驶证和车钥匙交给王桌的这个行为是不是诈骗罪中的处分行为？笔者认为：在本案中，公司虽然将小轿车的行驶证和车钥匙交给了行为人王某，但是并没有产生处分小轿车的意思表示，并不是对财产的处分。因此王某的行为也就不成立诈骗罪。

最后，盗窃罪，是以平和的手段将他人占有的财物非法占有。这里的关键是“占有的他人性” 。而诈骗罪，其行为结构是：以非法占有为目的实施欺诈行为——他人产生错误认识——他人基于错误认识处分财产——他人失去财产——行为人取得财产。前后阶段间都有相当因果关系。并不是将财物交给他人都叫“处分”。行为人假冒身份本身不能就视为诈骗罪的“欺诈行为”，这两者间没有相当因果关系，假冒身份可以是很多犯罪行为的预备行为，关键是看其后续行为的性质。关于该案例定性，关键是要搞清楚行为人作为司机是否具有独立合法占有、管理该车的权限，如果仅负责开车，没有上述权限，则该车仍为他人（公司或其所有人占有）占有，行为人擅自开走不还的行为就是盗窃。如果有上述权限，则应该是职务侵占的性质。不过从案情来看，应该认为行为人没有权限，充其量是他人占有的辅助占有者，辅助占有者是下位的占有者，财物的占有仍是其上位的占有者（公司）。所以，王某的行为符合盗窃罪的构成要件，应该按照盗窃罪进行定罪量刑。

综上所述，笔者认为该案应当以盗窃罪定罪处罚。

通过对上面案件的分析，我们可以得出这样的一个结论：盗窃罪和诈骗罪的关键区别点在于：财物的损失是否是由于受骗人陷入错误认识从而自愿处分财物。在相对复杂的现实实践中，犯罪行为中窃取行为往往和诈骗行为相交织，此时我们只要看在行为人非法取得财物的整个过程中，具有关键性作用的手段是什么，那么就不难区分盗窃