(一)犯罪手段不同。实现包庇行为，不要求利用职务之便进行包庇；而本罪的包庇手段，必须是利用职务之便，通过办案活动，实现包庇罪犯的目的；

(二)犯罪主体不同。本罪的主体，只能是司法工作人员，是特殊主体;而包庇罪是一般主体；

(三)犯罪发生的时间不同 。

对于徇私枉法罪和包庇罪来说，其实很多人都分不清楚，因为一般在徇私枉法的时候基本都是具有包庇的意思，自然很多人就搞不清楚，为什么有些情况下是定徇私枉法罪，而有些时候却又认定为包庇罪。

一、徇私枉法罪和包庇罪有哪些区别？

(1)犯罪主体不同。本罪的主体，只能是司法工作人员，是特殊主体;而包庇罪是一般主体，即只要达到、具有的人，都可以构成。

(2)犯罪手段不同。包庇罪通过作假证明、帮助毁灭罪迹、隐藏或毁灭罪证等手段，实现包庇行为，不要求利用职务之便进行包庇；而本罪的包庇手段，必须是利用职务之便，通过办案活动，实现包庇罪犯的目的。

(3)犯罪发生的时间不同。犯包庇罪的人实施包庇行为，可以在犯罪分子犯罪后的任何阶段实施，既可能在侦查、预审、起诉、审判阶段实施，也可能在判决之后实施;而犯徇私枉法罪的人的包庇行为，一般发生在判决之前。如果司法工作人员在判决生效之后，实施舞弊行为，放走罪犯，使其逃脱惩罚的，则构成私放在押人员罪，而不能以本罪论处。

二、徇私枉法罪和伪证罪的区别

(1)主体要件不同。本罪的主体只能是司法工作人员;而伪证罪的主体是在侦查、审判过程中出现的四种诉讼参与人，即证人、鉴定人、记录人和翻译人。

(2)客观要件不同。本罪在客观上须有利用职务上的便利，实施徇私、徇情枉法的行为;而伪证罪除鉴定人、翻译人、记录人具有一定的身份，并有可能利用职务之便作伪证外，证人只是具有证人的身份，了解案件情况的人，不要求身份条件和具有利用职务之便的行为。

本罪的犯罪手段广泛，除在制造伪证、隐匿、销毁证明材料上与伪证罪相同外，还可以在起诉、审判过程中曲解或滥用法律条文，玩弄或违反诉讼程序，使无罪的人受追诉、使有罪的人不受追诉：而伪证罪的行为人只能在侦查、审判过程中作虚假证明、作不符合事实的记录、作违背事实的鉴定、作不符合原意的翻译。

(3)犯罪侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动;而伪证罪侵犯的客体主要是公民的人身权利。

私枉法罪和包庇罪之间的差异包括三个方面，即犯罪主体、犯罪手段以及犯罪发生的时间，但其实在立案标准和量刑标准上面，这两个罪名的内容也是不一样的。实践中，对行为人定罪处罚的，需要结合具体的犯罪情况，这样才不会出现定错罪的情况。

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2020年12月1日，中央政法委召开了全国政法队伍教育整顿试点工作总结会，为期五个月的试点工作告一段落，从公布的数据来看，“共有35家试点单位、1.6万名干警参加教育整顿，截至11月30日，试点地区处分处理2247人，其中厅局级干部2人、处级干部227人；立案审查448人；移送司法机关39人。”被处分、立案审查和移送司法的人员占比分别达14%、2%和0.2%，相信随着司法程序的推进，相关数据还会进一步增加。可以预见，随着政法队伍教育整顿工作在全国范围的全面开展，未来几年将会出现大量司法工作人员的职务犯罪案件，有必要对此展开深入研究，本文试图以徇私枉法罪为视角，对司法工作人员渎职犯罪的主体问题进行初探。

司法工作人员渎职犯罪的司法现状

刑法第九章渎职罪中明确表述犯罪主体只能是司法工作人员的罪名，主要有：徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。在中国裁判文书网检索上述罪名的一审判决书，查询到的篇数分别为：徇私枉法罪871篇，民事、行政枉法裁判罪46篇，执行判决、裁定失职罪15篇，执行判决、裁定滥用职权罪30篇，私放在押人员罪14篇，失职致使在押人员脱逃罪65篇，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪121篇，徇私枉法罪的篇数占所有罪名判决书的75%；以徇私枉法罪的判决时间来看，2018年以前每年不足百篇，但2019年和2020年分别有207篇和194篇，近三年的判决书占全部已公开判决的54%。虽然裁判文书的公开程度和更新速度不能完全和实践同步，加之笔者简单检索的数据并不十分精确，但以上数据依然可以看出，司法工作人员渎职罪的高频罪名为徇私枉法罪，且自2018年开展扫黑除恶专项斗争开始，徇私枉法罪的判决书出现急剧增长的趋势，因此本文以徇私枉法罪这一罪名为视角展开。

司法工作人员的认定标准

对司法工作人员的认定标准，有身份标准说和职责标准说两种观点。身份标准说认为，应当以是否具有司法机关的身份作为判断行为人能否成为司法工作人员渎职罪主体的标准，不具有司法工作人员身份的人，即便有行使公务的职责，也不能认定为司法工作人员。职责标准说则认为，应当以行为人是否履行司法工作人员的职责为判断标准，只要是实际履行侦查、检察、审判、监管的职责，则对其身份就不再要求，直接认定其为司法工作人员。笔者赞同以职责标准认定主体问题，理由如下：

首先，渎职罪的立法目的，是为了保护国家机关的正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，这里的“职”，实际强调的是国家赋予的职责，而非国家任命的某种职务或者身份，因此以职责为标准认定渎职犯罪的主体，更能体现立法目的。

其次，法律条文也强调的是职责标准。刑法第九十三条规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第九十四条规定司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。从以上法律条文的字面意思，可以看出对国家机关工作人员和司法工作人员的认定，强调的重点是“公务”和“职责”，甚至第九十三条的规定解释了不具有国家机关的身份，只要经委派“执行公务”，也以国家机关工作人员论。

再次，司法解释也强调以职责为标准。司法实践中对刑法条文的理解是有争议的，导致下级法院、检察院多次就这一争议提请最高人民法院、最高人民检察院进一步明确，于是， “两高”分别在2000年、2001年作出了《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》、《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》和《最高人民检察院关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》，上述批复和解释，明确了以职责作为相关工作人员职务犯罪主体的认定标准。

最后，立法机关最终确定了以职责为标准。随着司法实践的不断促进，2002年12月28日，全国人民代表大会常务委员会《关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释》进一步明确渎职罪的主体为：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。上述人员不论是否有行政编制，只要是经授权或者接受委托在国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，都可以依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

综上所述，我国立法机关以立法解释的方式，最终明确了以行为人的具体职责，作为对国家机关工作人员的认定标准。司法工作人员是国家机关工作人员的细分类型，当然也应当以职责作为对其认定的一般标准。

对监察委员会的监察人员认定的探讨

1.监察委员会并不是司法机关。

2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》，在宪法第三章“国家机构”中增加一节，作为第七节“监察委员会”，就各级监察委员会的性质、地位、名称、人员组成、任期任届、领导体制、工作机制等作出规定，监察法同时规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”，确立了监察委员会是新设立国家机构的宪法地位，其并不是国家行政机关，也不是司法机关，而是与它们平行的，独立行使国家监察职能的专责机关。

2.监察委员会有类刑事侦查的职责。

监察法第十一条规定，“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责：（一）对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查；（二）对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；（三）对违法的公职人员依法作出政务处分决定；对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉；向监察对象所在单位提出监察建议。”监察委员会对涉嫌职务犯罪行为进行调查，并将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉的职权，是在查清监察对象职务犯罪事实的基础上，推动案件进入审查起诉和审判程序，最终追究其刑事责任的权力，是承继原来检察机关对职务犯罪的刑事侦查权而来。

同时监察法为保障监察委员会履行职责，规定其有权采取谈话、询问、讯问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。其中能够对涉嫌职务犯罪的调查对象采取的限制人身和财产的强制措施，与刑事诉讼法中对犯罪嫌疑人的强制措施高度重合，也就是说监察委员会有以刑事侦查手段搜集证据，揭露和证实犯罪的职责，从这个方面看，监察委员会调查权的部分内容属于刑事侦查权。

3.监察人员是徇私枉法罪的主体

以职责标准说判断，虽然监察委员会不属于司法机关的范畴，但是其部分调查的职责实际就是刑事侦查的职责，监察人员履行刑事侦查职责时，属于司法工作人员。所以监察人员在对涉嫌职务犯罪行为进行调查时，“徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的，应当以徇私枉法罪追究刑事责任。

经过对司法工作人员的认定标准进行研究，笔者赞同以职责为标准来认定司法工作人员，据此也认为监察人员可以单独成为徇私枉法罪的主体。探究主体问题的现实意义有两个方面，一是罪名认定和刑罚轻重方面，同一或者相似的客观行为，因主体不同导致罪名不同，即判处滥用职权罪和徇私枉法罪的不同，而这两个罪名的法定刑有巨大差别，滥用职权罪的法定最高刑为十年以下有期徒刑，而徇私枉法罪的法定最高刑为十年以上有期徒刑。二是与受贿罪能否数罪并罚的问题，国家机关工作人员同时构成滥用职权罪和受贿罪的，以两个罪名数罪并罚，而司法工作人员同时构成徇私枉法罪和受贿罪的，则是从一重罪定罪处罚。因此，对司法工作人员的渎职犯罪，应当坚持职责标准说，并对职责来源于司法机关的委托或者授权的着重审查，避免主体范围的扩大，避免对行为人罪名认定的错误和刑罚的不当加重。

北京市京师（上海）律师事务所专职律师，京师全国刑委会委员，京师职务犯罪研究中心研究员

专注于刑事辩护、政府和企业法律顾问领域，对职务犯罪、经济犯罪、危险驾驶和交通肇事犯罪、毒品犯罪案件都有丰富的辩护实践。

曾在某基层检察院公诉部门担任检察官，后从某市市委机关转型从事专职律师工作，拥有十余年涵盖司法机关、党政机关、专职律师的职业经历。

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