自首，是罪轻辩护过程中辩护人通常会首要注意的情节，但是在醉驾型危险驾驶案件中却经常被首要忽视。一方面，部分辩护人天然的认为，醉驾型危险驾驶案多数是被现场例行检查而查获的，缺乏自动投案要件，不再成立自首；另一方面，部分辩护人认为，因为案件法定刑很轻，而且即或提出自首的意见也未必会被采纳，所以没有必要再提出这一辩点。
但笔者认为，鉴于醉驾型危险驾驶罪的查办规律，反而天然的容易成立自首，而且这是当事人依法应当获得的有利情节，弃之何惜。
众所周知，公开查处的醉驾型危险驾驶案件其办理流程通常为：执勤的公安人员现场拦停行驶车辆，首先对驾驶员进行酒精呼气检测，当检测数值为８０ｍｇ／１００ｍｌ（乙醇／血）以上时，将驾驶人员带至医院或指定地点抽取血液送检，抽血结束后制作询问笔录并让驾驶员回家等下一步通知，待检测机构检测确定血液中乙醇含量达８０ｍｇ／１００ｍｌ（乙醇／血）以上后，公安机关电话通知驾驶员接受处理，办理立案、讯问、强制措施等相关手续。
对现场查获的醉驾型危险驾驶案，司法机关不认定为自首的主要理由为：嫌疑人系在醉驾驾驶机动车行驶过程中被查获，查获后被公安人员带至医院提取血样，并进行了询问，未体现其因危险驾驶而归案的主动性及自愿性。其后接公安人员电话通知到案接受调查，只是其配合公安机关调查的表现，并非自动投案，不符合法律关于自首的规定。
司法机关认定为自首的主要理由为：虽然嫌疑人酒后驾车，被民警当场查获，经当场进行呼气酒精检测，民警已经确认其涉嫌危险驾驶犯罪，嫌疑人所实施的犯罪事实已经被司法机关发觉，醉驾证据已经被掌握。但其在尚未采取强制措施和受到讯问时，接公安机关电话通知后即到案，并如实供述自己的犯罪事实，依法构成自首。
那么究竟是否应当构成自首？笔者认为依法均应当认定为自首。
鉴于醉驾型危险驾驶案件，当事人通常对主要案件事实无争议，即通常能够满足如实供述的要件。因此是否构成自首的核心争议是，对应情形是否满足自动投案要件。
一、根据法律规范及法理，类似案件应当认定为自动投案
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定“　根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”
结合醉驾型危险驾驶案件的查处规律，电话通知驾驶员时明显属于前述条文所规定的“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，”的时间节点，因此是否构成自动投案的审查要点就必然转移到：接电话通知后到案是否是属于“主动、直接向公安机关投案”以及按照法理评价是否属于自动投案。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定，前条规定除了明确列举的自动投案情形，还包括“……　５．其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”
自首的立法本意是鼓励公民在涉嫌犯罪或者知道自己的行为可能涉嫌犯罪时不逃避、不对抗、积极配合司法机关处理案件，勇于担当，强调投案的自愿性和认罪伏法的主观心态。简要概括自动投案与非自动投案的区别就是：“能跑而不跑”，就是自动投案；反之“想跑而跑不了”则不属于自动投案。类似案件中驾驶员在接到电话后自行到案明显属于“能跑而不跑”的情形，完全符合自动投案的立法本意，体现出驾驶员面对问题的决心、勇气和态度，因此应当依法认定为系自动投案。
同时，根据１９９８年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，即使犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的或者正在投案途中被抓获的，也应当视为自动投案；根据２０１０年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》的规定，交通肇事后，明知他人已经报警，但是仍然在现场等候抓捕的，也应当视为自动到案，如实供述的应当认定为自首。
依据“举重以明轻”的刑事司法原理，犯罪事实基本完全被掌握，已经被通缉（其强度远远大于被电话通知）只要是自动到案，不是被抓获或者扭送的都应该认定为自动投案，被电话通知的当然更应该认定。明知他人报警仅仅是在现场不逃跑的，都依法应当认定为自动投案，接到侦查人员的电话通知后，主动到侦查机关接受调查的自然更应该认定为自动投案。
二、结合常情、常理及司法原则，类似案件应当认定为自动投案
为便于阐述这一问题，笔者在此列举一个简单的反例。如果驾驶员接到通知后不主动到案，而是躲藏数日之后再去办案机关投案；或者躲藏数日等到司法机关大肆搜捕、通缉协查时再去办案机关投案，按照法律规定无疑应该认定其自动投案。由此可知：接到电话后即使当时不主动到案，而是逃跑多日后再投案都应该认定为自动投案，那么接到电话后根本就没有逃跑躲藏就自动到案的，为什么还不认定为自动投案呢？所谓“出罪者举其重，以明其轻；入罪者举其轻，以明其重”是最古老的刑罚思维，也是最基本的司法常识与逻辑。　
故此，在类似案件中否定驾驶员自动投案，不仅违背法律、法规、法理，也不符合基本的生活常识与常情常理，更是对司法公正的一种错误理解与引导。
如果对驾驶员的到案过程不认定为自动投案，等于变相的鼓励被调查对象，在接到司法机关电话通知后，不要及时主动的到案，而是要先逃跑或者躲藏几天之后，再择期到案，因为这样才能认定为自动投案，这不仅是司法的谬误也会成为司法的尴尬。
三、结合司法实践，类似案件应认定为自动投案
笔者亦知我国并非判例法国家，同类案件的在先裁判和处理并不具有当然的参照效力。但是同类案件的在先判例无疑仍然是对司法实践中，具体案件处理的一种呈现，近期拟推行的案例检索制度也颇值关注。
关于电话通知到案依法认定为自动投案的情形，在裁判文书官网中有大量案例可供检索，笔者不在此赘述。司法实践中的分歧是：醉驾型危险驾驶罪中，当事人存在事先被警方当场查获的特殊情节，前述情形下的电话通知到案，是否还能够认定为自动到案？故此，笔者摘引具有典型意义的两起案例以供读者参考。
辽宁省大连市中级人民法院（２０１５）大刑二终字第７２０刑事裁定书；安徽省宿州市中级人民法院（２０１７）皖１３刑终５０５号刑事裁定书；前述两份裁判文书均直接涉及危险驾驶嫌疑人在现场查获并抽取血液送检后离开办案机关，待检验结果作出并且案件进入刑事诉讼程序后，侦查机关电话通知嫌疑人到案的情形。前述两起案件，第一起为一审人民法院未认定自动到案及自首情节，故检查机关提出抗诉，最终法院采纳抗诉意见，认定为自首；第二起为人民法院一审认定为自动投案及自首，而检查机关认为不构成自动投案及自首，故提出抗诉，最终二审法院驳回抗诉，继续认定自首。前述裁判从正反两个方面印证了对于危险驾驶罪自动到案及自首认定的相关态度。
类似生效判决不胜枚举，不仅肯定了电话通知到案系自动投案，而且直接鲜活的肯定了在醉驾型危险驾驶案件中，电话通知到案依然应当认定为自动投案，在此不赘述。
四、证据方面值得关注的问题
驾驶员被现场检查挡获、制作“询问笔录”、以及在案的相关程法律文书是否影响其自动到案的认定？笔者认为前述行为均不影响其自动到案的认定。
１、询问笔录
一方面，现场检测是交警部门行政执法的过程，而不是刑事侦查的过程，即或后期交通警察部门涉车犯罪侦查大队的“询问笔录”也是继续行政执法的案件调查而不是刑事侦查，查看该类案件的询问笔录通常可见：“问：我们现将《行政案件权利义务告知书》交由你阅读，若你不能自行阅读，我们将向你宣读，听清楚了吗？
以上记录可以清晰反映，在例行检查时，既未刑事立案也未按照刑事案件办理。故此，也不可能对应的产生刑事案件中直接否定自首认定的“讯问”或者“强制措施”。
另一方面，也是尤为重要的方面就是，不论以什么性质对其进行询问，查获当日驾驶员通常没有被采取任何人身强制措施，即：其人身自由不受限制，活动不受限制；在法律上也没有形成自动到案的法定义务（如：取保候审期间、监视居住期间的法定到案义务）。简言之就算询问十次、百次，都不足以限制或者控制驾驶员的人身自由。因此在办案机关电话告知其到案接受处理时，是否到案完全取决于驾驶员个人的主观自愿。电话通知的行为不具有强制性，当时已有的法律手续也不具有到案的强制性义务，但是驾驶员最终自动到办案机关接受处理，充分体现了其到案的主动性、自愿性，客观行为上也是属于主动到案，而不是被抓获或者扭送等。
２、在卷的法律文书。
类似案件的在案材料中通常会有一份《传唤证》与《到案／查获情况说明》，是否会影响自动投案的认定？笔者认为仍然不影响。
首先，传唤证通常是驾驶员已经到案（经电话通知到办案单位）后，办案人员才让其签署，即时间与空间上该文书不影响其此前自动投案的认定。
其次，《到案／查获情况说明》通常表述的是例行检查时的经过，因此只是行政案件的到案说明，而不是刑事案件的到案说明，该说明形成的时间及针对的内容都只是行政案件而不是刑事案件，甚至在时间上也明显与刑事立案及程序矛盾。
故前述经过不仅没有客观真实的反映刑事案件到案的真实过程——电话通知到案；也不能替代刑事案件中到案程序的相关材料，更不利于对于刑事案件作出客观准确的处理。因此在程序上笔者认为辩护人有必要申请检察院或者人民法院在案件审查过程中，依法向公安机关核实嫌疑人在刑事案件中具体的到案过程，收集调取嫌疑人刑事案件中到案的相关证据材料，以便客观公正的处理案件。
五、其他需要考虑的问题
关于类似案件认定嫌疑人构成自动投案，是否会影响刑事司法效果与社会效果是司法人员最为担心的问题。
笔者认为所谓的社会效果，无疑是实践中与此相似，在询问后不采取任何强制措施，在血液检测报告形成后，又电话到案的情形较为普遍，如认定该情形属于自动投案是否恰当。答案是明确的，不影响司法效果与社会效果的有机统一。
一方面，前述行为属于法定的自动到案的情形，不仅具有法律的明确依据也具有法理与实践的支撑，依法应当认定为自动投案。因为可能涉及的人员较多就不认定为自动投案，本身就是违背法律规范及本意的不当行为；
另一方面，自动投案只是自首的要件之一，是否最终构成自首还必须结合嫌疑人到案后的具体行为与表现；而且即或认定为自首，根据法律规定，其法定调整幅度为：可以从轻、减轻处罚，犯罪较轻的可以免予刑事处罚，因此具有宽阔的幅度可以在实践中自由裁量以确保最终的处理客观公正；
最后一方面，危险驾驶罪本身就是刑法中最轻微的刑事犯罪，从刑罚矫正和预防犯罪的意义而言，立法时本就考虑了给予嫌疑人矫正和改过的机会。也希望在犯罪真正发生时行为人能够主动积极的配合处理，以减少司法资源的耗费。同时结合对于交通肇事罪中自首的司法解释，也能够侧面体现，在立法本意上并不因为某种情形发生的频率偏高而否定其自动投案的成立。
自２０１１年醉驾入刑后，危险驾驶罪已悄然成为位居榜首的起诉罪名。根据最高人民检察院公布的２０１９年全国检察机关主要办案数据显示，２０１９年起诉人数最多的案件为危险驾驶罪，涉及人数３２２０４１人，占比１７．７％，其中绝大部分是醉驾型危险驾驶罪，因此确有必要关注这一法定刑最轻的罪名。
笔者在同一个人民法院办理的两起现场查获的醉驾型危险驾驶案件，相同的辩护理由，同一人民法院在法律适用上给出了完全相反的评价：（２０１９）云０１０３刑初１０６５号刑事判决书不认定为自首。（２０１９）云０１０３刑初１０８７号判决书认定为自首。检索全国各地人民法院的判例，亦然，认定与不认定并存。
虽然从司法实践而言，即或认定了自首，对当事人未必会有明显的从宽处理结果，但是结合法律规定及法理，前述情形确实依法应当认定自首方才客观公正。这既是应当保护的当事人合法权益，也是司法严谨与公正的应然要求。
（作者：汤光仁，云南天外天律师事务所）
【责任编辑 刘耀堂】

从相关案例浅谈自首制度
作者：永丰县人民法院 胡 敏
自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度， 是惩罚与宽大相结合刑事政策的具体化、法律化。自首分为一般自首和特别自首。关于自首的认定问题,在理论和实践层面都容易产生分歧，本文从几个案例着手，尝试厘清自首制度。
一、案例的引出
我国刑法第67 条明确规定了自首制度的构成条件、处罚原则。正确地适用自首制度,对于鼓励犯罪嫌疑人自动投案,及时侦破和审理案件,以达到预防和打击犯罪的目的,具有十分重要的意义。但由于涉及自首认定的案件纷繁复杂，司法实践对自首的认定分歧在所难免，为此本文将从四起案件谈起从而对自首的认定进行几点思考：
案例一：2009年5月23日，被害人陆某的妻子发现陆某失踪后，即向公安机关报案。公安机关经侦查，确认赖大光有重大作案嫌疑。同月26日，公安机关电话通知赖大光到公安机关接受调查。赖大光到达公安机关后，公安人员经对赖大光驾驶的轿车后备箱进行检查，发现有残留血迹，即对赖大光进行讯问，赖大光随即供述了杀害陆某的犯罪事实。
案例二：2008年6月至2009年12月，被告人余某某以与他人合作经营为名，采取编造虚假合作项目等方法，共骗取他人人民币80余万元。2010年1月22日上午，公安人员找到余某某的母亲江某询问相关情况，江某向侦查人员反映：余某某可能住在邻县表哥家中；侦查人员经过侦查，于当天下午3时许将被告人余某某抓获。余某某被抓获时未作任何反抗，归案后能如实供述自己的犯罪事实。
案例三：2009年10月23日，被告人梁某在自己经营的食品店内将店员韩某杀死后将尸体埋藏在菜地。案发后，公安机关根据掌握的情况到被告人梁某家调查，从洗衣机中查获了带血迹的短袖衬衣。公安人员据此对被告人梁某进行传唤，梁某面对短袖衬衣即供认了其作案的经过。
案例四：被告人盛某某因有抢劫嫌疑被通知到公安机关接受询问，但其不交代其犯罪行为。在调查中，警方发现盛某某另有赌博的违法行为，即对其处以行政拘留七天的处罚。在此期间，被告人盛某某以自首书的形式向警方如实交待了抢劫罪的犯罪事实。
对上述案例中四被告人的认罪供述行为构成自首还是坦白，存在着不同意见。一种意见认为，案例中四被告人的供述行为，是在司法机关采取强制措施以后的供述，且其交代的达到立案标准的犯罪事实，与司法机关原掌握其违法行为涉嫌罪名相同，因此不能构成刑法第67
条规定的特殊自首情节，只能算是坦白。另外一种意见认为，案例二中被告人是因其母亲的行为而被抓获的，又如实的供述了罪行，其行为符合相关部门对刑法自首的司法解释，应该属于自首。案例一、三中两被告人的供述分别是在被动归案后，在司法机关采取强制措施后作出的，所以供述的够罪行为只能成立坦白。案例四中嫌疑人的有罪供述因其赌博行为达不到犯罪立案标准，其供述的后罪应该成立自首。
二、相关疑难问题的分析
（一）一般自首在司法认定中的疑难问题
一般自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。它需要具备两个法定条件:“自动投案”和“如实供述自己的罪行”,下面针对有关的疑难问题进行分析。
1、“自动投案”在司法认定中的疑难问题
自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后在未被询问及未被采取强制措施之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实的行为。对自动投案的认定的难点集中在两点：①自动投案时间的认定。自动投案的时间一般理解为应是在犯罪人尚未归案之前。例如,在犯罪事实未被发觉时投案;在犯罪事实虽被发觉,但没有查清犯罪嫌疑人的时候投案;犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉,但犯罪嫌疑人在未受到讯问或未被采取强制措施、未被群众扭送时投案;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中主动投案;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,也应视为投案。②自动投案主动性的认定。自动投案的主动性是指犯罪人基于自己的意志积极主动的投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定,罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交待自己的罪行的,也应认为是自动投案;并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的,应视为自动投案;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,同样视为自动投案。因此,“自动投案”不要求出于特定动机与目的。实践中,出于真心悔悟,为了争取宽大处理,因为亲友劝说,由于潜逃后生活所迫等,都可能成为自动投案的动机与目的,投案的动机和目的差异不会影响自首的成立。
2、“如实供述自己的罪行”在司法认定中的疑难问题
所谓“如实供述”,是指实事求是地、客观地将自己的犯罪事实予以陈述,在如实供述的基础上,犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解,不影响自首的成立。但是如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己,而故意歪曲事实,在关键情节上蒙骗司法机关,为自己开脱,则不能认定为如实供述,不构成自首。
（二）“特别自首”在司法认定中的疑难问题
特别自首,又称准自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的,以“自首论”的情形。准自首在司法认定中的疑难问题包括以下几个方面：
1. 对强制措施的理解。
强制措施是指公安机关（包括其他侦查机关）、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。按照我国刑事诉讼法的规定，强制措施主要包括：拘传、拘留、逮捕、监视居住和取保候审五种。采取强制措施是对公民人身自由进行一定期限的限制和剥夺，使用不当会对公民合法权利造成严重侵犯，所以法律对采取强制措施的主体和程序均有严格的要求。除了上述三机关和五种措施外，其他机关采取的任何行为或公检法机关的其他行为、手段都不是合法的强制措施。
2． 对“其他罪行”的理解和认定
这里的“其他罪行”是否包括同种犯罪的问题是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题。《解释》为了统一认识规定：“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同种的罪行。”这一规定可以平息理论界的争论。但仍然存在不少反对意见,持反对意见者认为：“其他罪行”是相对于已被查获、被指控或被认定的罪行而言的，《解释》对此却作出了不利于被告人的限制性解释,仅限于不同种罪行是片面的。（三）坦白在司法认定中的疑难问题
（三）坦白与自首的区别
一般意义上的坦白，是指犯罪嫌疑人、被告人被动归案以后，如实交代被司法机关指控的犯罪事实的行为。坦白的构成要件主要有两个：“被动归案”和“如实供述司法机关已经掌握的犯罪事实”。坦白与自首最大的区别在于：是“主动投案”还是“被动到案”；供述的是“司法机关尚未掌握的事实，或已经发现尚未对其进行指控的事实”还是“被司法机关指控的犯罪事实”。坦白在一定程度上也反映了犯罪分子的认罪态度、悔罪程度，表明其人身危险性有所降低，也有利于提高司法效率。因此，刑法也把其规定为从宽处罚的情节，只是这种从宽处罚是酌定情节，没有自首这么“名正言顺”，而且一般情况下，自首比坦白的从宽幅度要大。
三、案例的分析
（一）接受初查询问时主动供述的性质认定
在案例一中，赖大光在接受检察机关初查询问时如实交代自己杀害陆某的供述是自首还是坦白？有办案人员认为行为属于“被动投案”后供述的“司法机关已经掌握的罪行”，是坦白而不是自首。笔者认为，赖大光构成自首。理由如下：接受初查询问时犯罪嫌疑人所作的认罪供述，与《解释》第1 条第3
款规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案”情形本质相同。本案中争论疑点在于：赖大光供述杀害陆某的犯罪事实是在公安人员对赖大光驾驶的轿车后备箱进行检查，发现有残留血迹，对其进行讯问时交代的。这是否是“被动归案”？笔者认为，公安机关尚未掌握其基本犯罪事实，仅凭轿车后备箱的残留血迹是不能认定其犯罪的，只是怀疑其犯罪，需要其配合调查，在此种情况下获取的供述，应该属于主动向司法机关供述罪行。
（二）家长主动反映情况后主动供述的性质认定
在案例二中，余某某是否构成自首的焦点在于：此处是否构成《解释》中的“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”
应当视为自动投案的情形？笔者认为本案符合亲友主动报案的情形，余某某是构成自首的。因为：在本案中，公安人员找到江某询问相关情况时，如果江某主观上没有将余某某送去投案的意思，是不会主动向公安机关反映余某某住址的。并且，余某某被抓获时未作任何反抗，归案后能如实供述自己的犯罪事实。这在一定程度上是符合司法解释的规定的，因而，构成自首。
（三）传唤到案时主动供述的性质认定
在案例三中，笔者认为梁某不构成自首。因为：虽然不能将接受司法机关的传唤到案理所当然地视为“被动到案”，但是对于司法机关已经基本掌握其罪行而采取传唤措施，犯罪嫌疑人到案供述的，算是被动的坦白。在本案中，公安机关根据掌握的情况到被告人梁某家调查，从洗衣机中查获了带血迹的短袖衬衣之后，即基本掌握了其犯罪事实的情况下而采取的传唤措施。在这种情况下，犯罪嫌疑人主动供述的性质应认定为坦白。
（四）采取行政拘留后供述罪行的性质
根据《解释》的有关规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后如实供述的司法机关尚未掌握的本人异种余罪的行为以自首论，对于供述的同种余罪的行为可以酌情定为坦白。这是对特别自首的相关规定。但在本案中，笔者认为被告人盛某某构成自首，但只是一般自首，而非特别自首。理由如下：在本案中，是否认定特别自首，有两点值得讨论：一是被告人盛某某因有抢劫嫌疑而被通知到公安机关接受询问而此情形并不能被认定被采取了“强制措施”。二是盛某某因另有赌博的违法行为，被处以行政拘留七天的处罚行为也不能被认定为强制措施。盛某某在公安机关尚未掌握其犯罪事实的前提下，虽被采取了调查的情况下以自首书的形式向警方如实交待了抢劫罪的犯罪事实，但此种情况是符合一般自首的构成要件，而非特别自首。
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