［案　　情］原告蒋韬，男，四川大学法学院１９９８级学生。被告中国人民银行成都分行（以下简称成都分行）２００１年１２月２３日，成都分行在《成都商报》上刊登了《招录行员启事》，其第一条“招录对象”规定：“２００２年普通高等院校全日制应届毕业的具有大学本科及以上学历的经济、金融、计算机、法律、人力资源管理、外语等相关专业的学生。男性身高在１６８公分、女性身高在１５５公分以上，生源地不限。”蒋韬以成都分行的上述规定违反法律规定，是对包括自己在内的仅因身高不符合上述条件的报名者的身高歧视，侵犯了宪法赋予的担任国家公职的平等权为由向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼，请求依法确认被告的被诉具体行政行为违法。２００２年１月７日法院受理了该案。被告中国人民银行成都分行称：１、按照中国人民银行的管理体制，其下属分行和中心支行一律实行行员制。被告在招录启事中明确地载明了招录的是行员而不是公务员，原告诉讼所依据的基本事实即被告招录公务员这一事实并不存在。２、被告招录行员的行为不是行政法意义上的具体行政行为。３、原告的请求事项不属于行政审判权的范围。原告提起此例行政诉讼所依据的是宪法，并据此要求法院认定被告的行为违宪。但我国现行法律没有赋予法院审查行政机关的行为是否违宪的权力，因此原告的诉请不属于行政审判的范围。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第４４条的规定，本案应裁定驳回原告的起诉。成都分行于２００２年１月９日在《四川日报》、１月１０日在《成都商报》重新刊登了《招录行员启事》，该启事取消了对招录对象身高条件的规定。针对该启事，原告蒋韬认为，尽管被告在法院受理此案后改变了被诉行为，取消了身高限制规定，但与原告诉请法院审查的行为无关，更不能改变被诉行为的违法、侵权性质。被告则认为，原告所称的侵权事实并不存在，原告担任国家工作人员的权利并未因被告的第一次招录启事而受到限制。在被告公布的报名时间前，被告就在相关报纸的相同位置上刊登了新的招录启事，取消了对应聘者的身高限制。原告也在报名前知道了新启事的内容，而自己放弃了报名的机会，也就是自己放弃了应聘的权利。事实上，被告这次招录的人员中有多名身高不足１６８公分，这说明被告对应聘者并无身高限制，更无歧视。［审　　判］法院经审理认为，根据《中华人民共和国中国人民银行法》的规定：“中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理。”被告成都分行是根据中国人民银行的授权负责本辖区的金融监督管理，是行使金融管理行政职权的行政机关。行政行为是行政机关及其工作人员依照宪法、法律、法规行使行政职权、实施行政管理职能的活动。被告成都分行于２００１年１２月２３日在对外发布的《成都分行招录行员启事》中对招录对象规定了身高条件的这一行为，不是其作为金融行政管理机关行使金融管理职权、实施金融行政管理的行为。因此，不属于被告的行政行为范畴，依法不属于人民法院行政诉讼的主管范围。此外，被告的这一行为在做出时并未对外产生拘束力或公定力。该行为的效力只有在招录行员的报名期间才产生。而被告成都分行在该行为产生效力之前就已自行修改了《招录行员启事》内容，撤销了对招录对象身高条件的规定，消除了该行为对外部可能产生的法律后果和对相对人权利义务产生的实际影响。因此，被告的行为实际上并未给原告及其他相对人造成损害。原告蒋韬所称的侵权事实是尚未发生的事实，不具有可诉性。综上，原告蒋韬对被告成都分行招录行员规定身高条件的行为提起的诉讼，不属于我国行政诉讼法规定的受案范围，不符合法定的起诉条件。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十一条第四项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条、第三十二条第二款之规定，裁定驳回原告蒋韬的起诉。［评　　析］本案受理后，在社会上引起很大反响，许多媒体都作了报道，有些媒体把本案称作是“首例宪法平等权案”，认为法院受理此案系“首次启动宪法直接维权机制”，是宪法司法化的范例。法院内部对本案是否应受理也存在不同的看法。对本案的争论，归纳起来有以下几个焦点：一、这类案件法院能否受理一种观点认为，招收行员的行为不是人民银行的行政行为。被告在对外发布的《招录行员启事》中对招录对象规定了身高条件的这一行为，不是其作为金融行政管理机关使金融管理职权、实施金融行政管理的行政行为，因而不属人民法院的主管范围，法院不能擅自扩大案件的受理范围。另一种观点则认为，首先，人民银行是被赋予金融行政管理权力的行政机关，其实施的招收行员的行为，是实施其依据行政机关性质所产生的行政管理职权之一的人事行政权的行为，这一行为建立的是作为国家行政机关的代表国家行使公务员招考权的人民银行与报考人原告之间不平等的人事行政管理法律关系，而非劳动法规定的用工单位与劳动者之间的聘用合同关系，因此，它是一种行政行为。其次，这种行政行为所针对的对象即行政行为的相对人是特定的报考者，这种行政行为的内容只对特定的报考者产生约束，该行政行为的相对人是行政机关的外部人员，不属于所谓的抽象行政行为或内部行政行为，因而符合《行政诉讼法》规定的受案条件，至于被告的行为是否对原告的权利义务产生实际影响，则要通过案件的审理才能查明。再次，本案涉及的就业歧视问题，具有一定的普遍性，招录机关随意设置招录条件，没有相关机制加以制约监督，相对人的平等权利没有其他有效的救济途径，法院若将这类案件拒之门外，不利于“依法治国”方针的推行，有悖于“权力需要制约，权利需要救济”的法制理念。笔者同意第二种观点。二、人民银行规定招收行员的身高条件，是否侵犯了原告的权利及侵犯了原告的何种权利一种观点认为，人民银行实行的是行政机关和事业单位两套人事工资制度，因此，行员不等同于公务员，用人单位有权根据其需要（包括对身高的需要）来招收工作人员，这样的关系需要双方的合意为前提，人民银行并未侵犯原告的任何权利。另一种观点则认为，人民银行招收的行员是行使行政管理职权的工作人员，行员和公务员只是称谓不同，如同公安机关的警员、法院的法官一样，根据《国家公务员暂行条例》第三条规定，都属于国家公务员。人民银行对其招收的公务员规定身高条件，没有任何法律依据，侵犯了原告根据《宪法》第三十三条“公民在法律面前人人平等”之规定所享有的平等担任国家公职的权利。第三种观点则认为，《宪法》是国家的根本法，公民的基本权利通过《宪法》予以确立，其他部门法是宪法原则的具体化，任何单位和个人都必须遵守宪法和法律，任何针对个人的侵权行为侵犯的客体都是公民的基本权利。人民银行规定的招收公务员的条件，超过了《国家公务员暂行条例》规定的公务员录用条件范围，就这一点来看，人民银行的行为的确侵犯了公民的平等权。但是，本案讼争的不是人民银行具体的录用行为，而是发布报考条件的行为，这一行为在作出时并无拘束力、公定力、执行力等效力，其效力应在报名期间才具有，人民银行在该行为发生效力之前就撤销了侵犯公民平等权的规定，消除了该行为产生效力后对相对人权利的实际影响，因此，原告所称的侵权事实是尚未发生的事实，根据《行政诉讼法》的规定，不具有可诉性。笔者持第三种观点。三、本案是否涉及“宪法司法化”的问题一种观点认为，人民银行规定招录行员身高条件的行为，是对原告担任公务员的平等权和政治荣誉的侵犯，这既不属《劳动法》调整的普通劳动关系的民法范畴，也不属《行政诉讼法》规定的人身权和财产权的保护范围，因此，没有适合的部门法可以引用，只能援引宪法，从宪法中找根据。另一种观点认为，从程序法来看，根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定的受案范围，本案讼争的行为在未经审理前不属于被排除在行政诉讼受案范围外的六种情形。但无论是《行政诉讼法》还是其司法解释，其保护范围都不仅仅是人身权和财产权。行政诉讼法第十一条第二款规定，“除前款外，人民法院受理法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”。由此可见，行政诉讼法有关权利司法救济的规定，并不仅限于相对人的人身权、财产权。涉及相对人的政治权利、劳动权、休息权、文化权、受教育权等方面的问题，只要法律有所规定，就可以提起行政诉讼。因此，本案属于行政诉讼受案范围。从实体法来看，《中国人民银行法》、《国家公务员暂行条例》、《国家公务员录用暂行规定》和《中国人民银行行员管理暂行办法》等法律、行政法规及部门规章都可以适用于本案，作为判断被诉行为合法性的标准，而并不需要援引宪法来评断。我国是一个成文法国家，宪法和法律没有赋予法院“违宪审查权”，法院就无权对行政行为是否“违宪”进行确认。宪法是国家的根本大法，处于法律的最高位阶，如果将其等同于一般部门法，不加限制的适用于司法实践，势必导致宪法的滥释、滥用。笔者赞同第二种观点。［案例提供单位：武侯区法院　　评析人：张　　莉］　与会人员交流主持人：此案受到学术界和媒体的广泛关注，中央电视台还为此专门作了一期节目。本案在法律上有许多值得关注的东西。请大家对涉及的相关问题进行讨论。谢立新法官：我是从以下几个方面思考这个案件的：一、关于行政诉讼受案范围的问题据我国行政诉讼法及相关诉讼法的司法解释的规定，公民、法人和其他组织可以针对行政机关、法律法规授权的其他组织的具体行政行为提起诉讼。行政诉讼及司法解释列举了一部分属于受案范围的具体行政行为，又在《行政诉讼法》的第１２条及“若干解释”中又作了相反的排除规定，其中（３）内部行为，主要指：行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免行为，包括对公务员的培训、交流、考核、回避、工资、福利保障等诸多行为类型，包含了几乎所有的国家对公务员的管理行为。二、人民银行招录行员的行为的性质要判断该案是否属于行政诉讼的范围，首先必须判定人民银行与其行员及报考行员的人之间的法律关系。人民银行的行员是公务员吗？根据中国人民银行的管理体制，人行内部实行公务员和“行员”两套人事管理体制。鉴于人行机构的特殊性，“行员”应当有别于公务员。行员究竟是一般企事业单位的劳动者还是国家公务员，这种身份恐怕很难界定和分清。我们姑且把“行员”视同于公务员，或称之为准公务员。国家行政机关与公务员之间是什么关系？我认为它是一种特别权力关系。作为一般权力关系的对称，特别权力关系是指在特定的行政领域内私人对国家具有较强附属性的关系。主要有以下几类：１、公法上的勤务关系，如公务员或军人与国家的关系；２、公共营造物（公共机构）的利用关系，如公立学校的学生与学校的关系，在监狱服刑的人与监狱的关系，被强制治疗的传染病患者与医疗机构的关系。３、公法的特别监督关系，如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力的被授权人等与国家之间的关系。在这些特殊行政关系中，不适用一般情形之下应遵循的法律保障与权利保护等原则，行政机关可以自行制定行政规则对此进行必要调整；可以在没有法律授权的情况下实施干预私人基本权利的行为；私人只能忍受特别权力所施加的不利行为而缺乏法律救济途径。因此，特别权力关系实际上形成了一个没有救济的空间，构成法治国家的漏洞。随着时代的发展，这种理论存在缺陷，逐渐被学者和实务界加以修正，以便既能遵循法治国家的原则、又能照顾部分行政领域的特性。如德国学者马勒提出的基础关系与经营关系理论。他将特别权力关系区分为基础关系（外部关系）与经营关系（内部关系）。前者指有关特别权力关系的产生、变更、消灭，如公务员的任免、退休；公立学校学生的入学与退学；后者则指公行政主体为达成特定权力关系的目的而采取的“管理规则”，如长官对下属的勤务指示和考绩，公立学校对学生的服装、仪表和作息时间的规定等。根据基础关系与经营关系理论，基础关系对相对人利益影响较大，应适用法律保留原则与司法救济以保障相对人的基本权利；与经营关系有关的事项应视为行政内部的指示，对相对人利益影响较小，无须法律规定，也不存在法律救济，以此来维护行政内部秩序和达到行政目的。特别权力关系是否属于我国行政诉讼的受案范围？成都人行的行为是否可以受司法审查？我国在理论上虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但法律规定和实务中实际上在应用。如前面所讲，行政诉讼排除的受案范围中的内部行为，就是指的这种特别权力关系中的行为，如对公务员的任免、奖惩等行为。因此，鉴于行政诉讼法已经明确排除公务员的管理行为，那么，本案类似于公务员的行员招录行为也不属于行政诉讼的受案范围。如果目前将人行的此行为纳入司法审查，一是于法无据，二是时机还不成熟。中国已加入ＷＴＯ，相应的司法审查制度也应与国际接轨。随着市场经济的发展和行政诉讼的不断完善，包括抽象行政行为、特别权力关系中的基础关系中的行为都势必纳入司法审查的范围。这是行政诉讼发展的趋势。三、人行限制身高的规定是否侵犯了原告的平等权？法国１７８９年《人权宣言》的第６条规定：“在法律面前，所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外，不得有其他差别。”我国宪法第３３条规定：“公民在法律面前人人平等。”从理论上讲，法律对报考公务员的人员的范围是不应有任何限制的，因为只有这样才能完全体现机会均等，充分实现民主政治。但实际上绝对的机会均等是做不到的。因为选才范围与组织考试所需的人力、财力资源是成正比的，选才范围越广，则考试耗费资源越多，而资源是有限的，所以选才不能无限广。因此从选才效益角度考虑，公务员招考范围不应无限扩大，应当加以合理限制。进行限制的原则有：１、尽可能放宽条件；２、条件所反映的是需要考选的公务员职位的最低的、不可缺少的基本要求；３、条件必须客观；４、条件必须统一。我们所说的平等不是平均，而允许差别。亚里士多德认为“平等”是“数量平等”与“比值平等”的适当结合，前者指每个不同的人都能得到相同的对待；后者是指每个相同的人才会得到相同的对待。亚里士多德的理论说明了“平等”的内涵，即在机会均等基础上的有差别的择优。具体到本案，对公务员、行员招录的条件限制可以规定为国籍、年龄、学历及个人品行等，而限制身高，并不符合最低要求标准。因为行员不同于体育运动员等特殊行业，无须身高作条件。这种身高限制实质上是一种歧视，是违反平等原则的。本案的意义在于：在诉讼中，人行已经意识到这种限制是侵犯了公民平等权的，并主动作了修正。张莉法官：机关的性质及行员的身份关系到本案的认，涉及平等权问题。法院调查过程中，中国人民银行并没有举出“行员不是公务员”的证据；至于两套工资制度的规定，不足以推翻原告关于“行员是公务员”的主张。内部行政行为也是审查重点。就内部行政行为而言，行政机关与其工作人员之间是管理与被管理的关系，是一种隶属关系。但央行的招考是对外的，招考的是外部人员，这些人在正式进入央行之前，其与央行之间还没有成立隶属关系。故合议庭认为招考不是内部行政关系。基层法院法官：假如原告符合录用条件但未被录用，起诉要求法院保护其被录用的权利，法院能否受理？张莉法官：身高不应影响其他条件的成就。何良彬法官：如果没有下位法可供适用，能否直接适用宪法？“宪法司法化”在具体案件中有无可能？张莉法官：如果权利应当受保护、被救济又没有法律可用，应当受理并适用宪法。早在孙志刚案发生前一年，我们就受理了一起类似的案件，该案是以撤诉方式结案的。我想，如果不撤诉，我们可以引用宪法作出较好的处理。　特邀嘉宾点评胡建萍院长：本案涉及一个前沿问题：宪法司法化和宪法诉讼问题。我就这两个方面谈一下个人的观点：一、关于宪法司法化宪法司法化的问题，谈得较早。山东法院的一个案件，引出了最高法院就公民受教育权这一宪法问题的批复，使此问题再度成为热点。学界对该案评价较高，认为该案是“宪法司法化第一案”。以侵犯姓名权的方式侵犯受教育权的，可以依照宪法得到救济。此问题敏感、热点。本案，实际是宪法学者试图再次推动宪法司法化。“宪法司法化”的含义应明确。宪法可以直接被作为判案依据吗？在多大程度上可实现宪法司法化？这与宪法的性质及本身特点有关。宪法调整的是整体上的人民与国家的关系，具有政治色彩，是国家的根本法。宪法司法化既有积极意义，但又很模糊、很尴尬。从司法解释可见。最早的司法解释规定，在刑事案件不得援用宪法。７５年的第二个解释规定，在民事案件中，在不抵触的情况下，可以部分援用宪法。这两个解释都没有肯定引用，只是援用。第三个司法解释针对曲灵案明确指出，在民事案件中，可以“依照宪法”，宪法可以作为保护权力的依据。早在１９８８年的故宫录用劳动者一案与本案有相同之处，当时高院的批复认为“注明‘概不负责’”违宪。后两个司法解释涉及的都是当事人的宪法权利受侵、又没有明确的救济手段可以采用时，可以予以司法救济，但并没有明确规定“引用”。没有被其他法律保护的宪法权利可以得到保护，但没有明确可以直接引用宪法。法院在实务中没有排除对宪法的引用，新津法院处理的男女平等案即是一例。宪法有规定，但下位法没有规定，宪法可以救济。司法宪法化，是个不可回避的问题。法律难免有漏洞，但法官不能据此拒绝判案，因此这关系到司法的创造功能，需要法官创造性思维，这就造成了严格执法和法官造法的矛盾，这一矛盾在各国都存在。宪法司法化的产生不是偶然的，它可以调节这种矛盾。因此，这一问题要解决好。宪法本身是法律，应当具有法律的特征，即具有可反复适用的法律特性，否则就只是虚设的。但宪法有可能被滥用。首先，应当从制度上确认宪法司法化。其次，适用宪法，应制定一套明确的制度，将公民的宪法权利规定到具体法律中。二、宪法诉讼问题宪法诉讼与宪法司法化有相似之处，但区别更重要。从某一方面说，宪法司法化主要是指行使违宪审查权的机关对抽象行政行为是否违宪进行审查。宪法司法化被包含在宪法诉讼中，通过宪法诉讼判断国家机关行为是否合宪。外国有违宪审查，由专门的宪法法院审查。在我国，由全国人大和常务委员会进行审查；至于其他机关是否可审查，现在没有纳入行政诉讼法的规定。１９９７年的司法解释仅规定当行政规定或地方规章与宪法不一致时，法院可以审查，由最高人民法院报国务院，但这本身尚不算宪法诉讼制度。在将所有抽象行政行为纳入审查之前，谈不上宪法诉讼问题。蒋韬案和曲灵案均涉及宪法司法化的问题。曲灵案中，双方主体平等，宪法被得以直接援引，这具有划时代意义。蒋韬案则比较复杂，不仅仅有宪法司法化的问题。第一，被告是否违反了宪法？招聘行员的行为针对的是不特定的人。法院只有审查清楚后才能确认。第二，本案当事人提起的诉讼可否绕开对抽象行政行为的审查而回避宪法诉讼？可否以行政诉讼立案？如果说是，难以自圆其说。有的案件可以绕开，但本案无法绕开，必须审查抽象行为。被告招聘行员的行为是否是行政行为？是否侵害了原告的权益？既然人民银行最后修改了招考条件，本身已经合宪化了。本案中，法官用可以说清楚的问题避开了无法说清楚的问题，体现了法官的智慧。但是，如果被告没有更改招考条件，如果这是典型的行政行为，该怎么办？如果真的审了，才是一个具有划时代意义的案件，因为现在宪法司法化问题没有结论。（整理人：靳玉馨　谌辉）（责任编辑：谌辉）