2016司法考试犯罪论背诵版

　　出国留学网司法考试专栏为考生整理了2016司法考试犯罪论背诵版，欢迎阅读，希望对考生能有所帮助。

　　1、犯罪论是整个刑法总则的中枢，是司法考试中理论最强、难度最大、最容易丢分的部分。首先，必须要明确犯罪论与刑罚论在整个刑法学科中的各自定位和功能。前者是关系到定罪(定性)的问题，后者则是关系到量刑(定量)的问题。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪却肯定不能量刑。换言之，有罪不一定有刑，但无罪却肯定无刑。

　　2、犯罪论主要解决如下几个问题：

　　(1)罪与非罪，即行为是否构成犯罪?这里要提示一点，即使是无罪，也不一定是合法行为。须知，违法不一定是犯罪，但犯罪却一定是违法，而且是最严重的违法。故非罪的行为，即不承担刑事责任的行为，可能依然需要承担民事责任或行政责任。

　　(2)是否完成，即行为是犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止?

　　(3)单独犯罪还是共同犯罪，即是否构成共同犯罪?(4)一罪还是数罪，即罪数形态问题。此外，在司法考试中，还包括如下考点：犯罪构成理论、构成要件要素、犯罪的分类等。

　　3、在犯罪构成问题上，命题人的观点是二阶层体系，亦即，犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成。违法构成要件不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。违法构成要件是表明行为具有法益侵害性(违法性)的要件(由于在责任阶层不使用构成要件概念，故可以将违法构成要件称为构成要件，亦即，构成要件=违法构成要件;由于违法性由客观要素决定，故也可以称为客观构成要件)，于此中讨论违法阻却事由;责任要件是表明行为具有非难可能性(有责性)的要件，于此讨论责任阻却事由。

　　4、从实质上说，犯罪的实体是违法(法益侵害性)与有责(非难可能性)，与之相对应，作为犯罪的成立条件，就必须由表明法益侵害性的违法构成要件与表明非难可能性的责任要件。这就是二阶层犯罪论体系的大致轮廓。通俗地讲，二阶层犯罪论体系，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的;有责，是指对行为人的非难可能性。

　　5、在二阶层犯罪论体系之下，认定犯罪必须坚持从客观到主观、从违法到有责的过程，而不能相反。违法性不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定的。责任要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其后果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。所谓“主客观相统一”，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要在行为具有违法性的前提下考察责任要素。所以，必须先讨论行为的客观违法性，然后再考察行为人的有责性。对此，可参见之D项、之C项、。

　　6、客观的构成要件要素，即为说明行为外部的、客观方面的要素，如行为、结果、行为对象等。主观的构成要件要素，即为说明行为人内心的、主观方面的要素，如故意、过失、目的、动机等。对此，可参见之A项、之A项。

　　7、记述的构成要件要素，即与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、感性的认识即可确定的要素，即不需要法官进行价值判断即可断定的要素。规范的构成要件要素，即为与构成要件要素相对应的客观事实，需要通过一系列的价值判断和理性分析才可确定的要素。记述的构成要件要素与规范的构成要件要素，看似很抽象，很复杂，但可以这样形象地理解和记忆：通过感性的认识、不假思索即可作出判断的，即为记述的构成要件要素;通过理性的认识、认真琢磨才能作出判断的，即为规范的构成要件要素。对此，可参见之A项、之B项。

　　8、司法考试中常见的规范的构成要件要素总结如下：国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正当利益。另请注意一个细节：毒品是记述的构成要件要素，而非规范的构成要件要素。

　　9、在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。以“淫秽物品”这一规范的构成要件要素为例，当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时，只要行为人认识到自己所贩卖的是一般人所指的不能公开的黄色物品，那么，行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。换言之，只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也确实是淫秽物品，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。总之，对规范的构成要件要素，只需达到概括性认识程度即可。对此，可参见之B项、之A项、之A项。

　　10、积极的构成要件要素，即积极地、正面地表明成立犯罪所必须具备的要素。消极的构成要件要素，即否定犯罪性的构成要件要素。如《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。对此，可参见之B项、2008四川/2/51之D项。

　　11、共同的构成要件要素，指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立都必须具备的要素。如犯罪主体、犯罪行为、罪过，就是任何犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。非共同的构成要件要素，指并非任何犯罪而只是部分犯罪的成立所必须具备的要素。如身份、目的、犯罪时间、犯罪地点、犯罪结果等，只是部分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。

　　12、成文的构成要件要素，指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文虽然表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，而为成立犯罪所必须具备的要素。对此，可参见之C项。须知，不成文的构成要件要素的形成，绝非因为立法的疏忽所致，相反恰恰可能是因为一些众所周知的原因，立法有意为之，这是刑法用语简洁性的需要。换言之，成文是为了强调，不成文是为了简洁，但并不代表不要求。

　　13、不作为的成立条件有四：

　　(1)行为人负有实施某种行为的特定义务，即有义务。

　　(2)行为人能够履行特定义务，即有能力。

　　(3)行为人不履行特定义务，即不履行。

　　(4)造成或者可能造法益侵害结果，即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。对此，可参见之A项、2008四川/2/52之D项。

　　14、不作为的义务来源有三：

　　(1)基于对危险源的支配产生的监督义务。又分为三种：①对危险物的管理义务;②对他人危险行为的监督义务;③对自己先行行为引起的法益侵害危险的防止义务。

　　(2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。又分为三种：①基于法规范产生的保护义务;②基于制度或者体制产生的保护义务;③基于自愿(合同或自愿接受)而产生的保护义务。

　　(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。又分为两种：①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务;②对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。

　　15、不作为犯可以分为纯正(真正)的不作为犯和不纯正(不真正)的不作为犯两种，前者如故意杀人罪、过失致人死亡罪、逃税罪。后者如遗弃罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。另请注意：紧急避险者，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。正当防卫行为一般不能成为不作为犯罪的义务来源，但如果因不救助而导致了不应有的后果时，对其不救助行为应认定为防卫过当。对此，可参见。

　　16、犯罪构成理论中所探讨的危害结果是狭义的，即现实的、物质的、直接的损害后果。过失犯罪与间接故意犯罪都是结果犯，无结果则无犯罪，危害结果是决定犯罪成立与否的标志。对于直接故意犯罪中的结果犯而言，法定的危害结果是犯罪既遂与否的标志。对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯、举动犯而言，危害结果只对量刑具有影响，而与定罪无关。

　　17、因果关系是每年必考的考点。首先必须明确的是：因果关系中的“因”特指犯罪的实行行为，合法行为和犯罪预备行为都谈不上因果关系问题。因果关系中的“果”特指犯罪行为所直接必然引起的结果，间接、偶然引起的结果都谈不上因果关系问题。独立的行为与危害结果之间，均具有因果关系。换言之，单独都不能，结果才能。

　　18、行为是结果发生的条件之一时便认为存在着因果关系，并非唯一条件时才肯定条件关系。换言之，一个结果完全可能由数个行为造成(多因一果)，因此，在认定某种行为是结果的原因时，不能轻易否定其他行为同样也是该结果发生的原因。反之，一个行为可能造成数个结果(一因多果)，所以，在认定某种行为造成了某一结果时，也不要轻易否认该行为同时造成了其他结果。

　　19、因果关系是行为人对其行为负刑事责任的客观基础，最终是否负刑事责任以及负何种刑事责任还需要一定的主观罪过。换言之，有因果关系的，不一定有刑事责任。但是，有刑事责任的，肯定有因果关系。在特殊体质的人死亡的案例中，尤其要注意这一点。对此，可参见。

过失犯罪是指行为人因为过于自信或者疏忽大意而实施的犯罪行为，虽然行为人没有犯罪故意，但是对于自己的过失，仍然需要承担刑事责任。那么，过失犯罪的救助义务是怎样的呢?今天，小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。

一般情况下，只有不作为犯罪，才会有救助义务的，如果当事人有救助义务但是没有救助的，是不作为犯罪，过失犯罪是没有救助义务的。

1、法律明文规定的义务。

这种义务一般指宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员有相互扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即是不作为犯。有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成刑法上的不作为犯。如依民法规定，债务人有清偿债务的义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。

2、职务或业务上要求承担的义务。

这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反，如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备此种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。

3、先行行为引起的义务。

这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止侵害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。如成年人带他的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处于危险之中，但大人能够救助而不救助的，就构成不作为的杀人罪。

4、基于法律行为承担的义务。

法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定义务。如某人自愿受雇于他人当保姆，则其负有看护好雇主家孩子的义务，若其不负责任致孩子发生意外而伤亡，则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。

一般情况下，只有不作为犯罪，才会有救助义务的，如果当事人有救助义务但是没有救助的，是不作为犯罪，过失犯罪是没有救助义务的。如果你情况比较复杂，也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行法律咨询。

关于不作为犯，下列表述正确的是()。

A、在不作为犯罪中，不作为与危害结果之间的因果关系是拟制的

B、在不作为犯罪中，可以是直接故意的不作为犯罪，也可以是间接故意的不作为犯罪

C、遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪

D、刑法规定，将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪