张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版。

张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版。

张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版。

张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版。

张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版。

广义的刑法学（刑事法学）：研究有关犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的一切问题的学科，研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。

通常意义上的的刑法学：解释现行刑法（刑法解释学）、阐述刑法规范的哲学基础（刑法哲学或理论刑法学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。

狭义的刑法学：刑法解释学。

19世纪以前的刑法学是指刑事法学，包括犯罪学、监狱法学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等。随着刑法的发展，这些学科逐渐演变为独立的学科，且与刑法学相并列。刑法学与这些学科既有联系，也有区别。

犯罪学以犯罪原因与对策为研究对象；刑法学只研究以刑罚、保安处分为手段的犯罪对策。

监狱法学以监狱为研究对象，主要探讨自由刑的执行；刑法学主要研究适用刑罚的前提与方法。

刑事诉讼法学以刑事诉讼程序为研究对象，属于程序法；刑法学属于实体法学。

刑事侦查学是以犯罪侦查的策略和技术为研究对象的学科，研究如何发现已然犯罪；刑法学研究如何认定与处罚犯罪。

比较刑法学是对各国刑法进行比较的学科；刑法学一般以本国刑法为研究对象。

刑法史学以历史上各种类型的刑法和刑法思想为研究对象；刑法学以现行刑法为研究对象。

本书所称刑法学，是包含刑法解释学与刑法哲学的刑法学，其具体研究对象包括：（1）刑法本身，如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、适用范围等；（2）刑法规范与规定，即刑法对于犯罪及其法律后果的一般规定与具体规定；（3）刑法规范的理论基础与根据；（4）对刑法的立法解释；（5）对刑法的司法解释，主要是两高关于具体适用刑法的司法解释；（6）刑事疑难案件；（7）刑法适用的规律、经验与问题。

二、刑法解释学与相关概念

（一）刑法解释论与刑法立法论

立法论的基本做法是批评现行成文刑法的缺陷，提出立法建议。解释论即在妥当的法哲学原理、形势政策的指导下，基于社会生活、联系具体案例，对刑法规范作出解释（实定刑法解释学），发现刑法的真实含义。刑法学的重心是解释论，而不是立法论。

（二）刑法解释学与刑法教义学

刑法教义学即刑法信条学，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。一如对圣经的解释态度，法律解释学被归属为一种独断型解释学，它的前提是：文献中的意义是早已固定和清晰明了的，无需我们重新加以探究。刑法教义学原本就是刑法解释学或狭义的刑法学。它至少是三种活动的混合体：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念-体系的研究；（3）提出解决疑难法律案件的建议。

（三）刑法解释学与刑法哲学

刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务。本书试图以自然法学、实证主义法学与社会法学相协调的思想，指导刑法解释学。

19世纪末20世纪初，德国哲学家狄尔泰认为，解释的根本作用在于：反对浪漫主义任意性与怀疑主义主观性的不断骚扰，从理论上建立解释学的普遍有效性，历史中的一切确定性正是建立在这种有效性的基础上。

20世纪的德国哲学家、存在主义哲学的创始人海德格尔及其弟子将解释学从认识论推进到本体论：解释不仅是一种“知”的方式，而且是存在的一种形式；解释学不是对人文科学的思考，而是对人文科学据此建立的本体论基础的说明。

哲学家伽达默尔在海德格尔思想的基础上进一步研究，他认为，解释学要研究一切知识与我们的世界经验总体之间的关系，证实理解是存在的基本特征；对文本的理解和解释并不仅仅是一个科学方法论的问题，而是人类世界经验总体的一部分，是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的根本问题。

法国哲学家利科尔认为，应当将解释学当成一种本体论，但不能因此否认其方法论的意义；解释学成为本体论最合适的道路是从语言的解释开始，从语义学阶段到达反思阶段，最后达到存在阶段；语言是人类一切经验最基本的条件，要理解存在的意义就必须先研究语言；文本一旦形成，就与特定的历史环境和作者意图产生一定的距离，成为一个有自律性的言语实体；理解是解释者与文本意义的同化过程。

综上所述，解释学是一步一步由语言学走向哲学乃至人类学、人文科学或者社会科学各方面的。

三、学派之争与学术发展

（一）旧派与新派的对立

新派学者菲利将自己的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派。旧派分为前期旧派和后期旧派。

（二）当代刑法理论的对立

就犯罪论而言，新派已经退出了历史舞台，当今世界在犯罪论上的对立主要是客观主义内部的对立，即结果无价值和行为无价值的对立。结果无价值认为违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，结果恶才是违法性的依据。行为无价值认为违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性、不具有社会正当性、反规范性、违反保护法益所必须遵守的行为规范等）以及实施行为时的心情，行为本身恶是违法性的依据。本书采取结果无价值论。

日本部分学者之间，对构成要件的解释存在实质解释论（实质犯罪论）与形式解释论（刑式犯罪论）的对立。前者主张以犯罪的本质为指导来解释刑法规定的构成要件，后者主张对构成要件进行形式解释。本书采取实质的解释论，以违法的实质为指导，使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性，将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外。实质解释论并不主张类推解释，而是指在符合罪刑法定原则的前提下进行实质解释。

（三）我国刑法理论的现状

受苏联刑法学说的影响。在犯罪论方面，主客观统一为基本原则。事实上比较注重主观内容，与新派的主观主义观点没有本质差异。在刑罚论方面，目的刑论（尤其是消极的一般预防）占主导地位。

刑法学的理论体系是指依据一定原则、原理所构成的刑法理论的有机统一体。刑法学分为总论与分论，前者研究刑法总则的规定，后者研究刑法分则的规定。本书按照“刑法基础论—犯罪论—法律后果论”的体系进行讨论。刑法基础论研究刑法的概念、性质、地位、目的、原则与适用范围。其中法益保护与人权保障是刑法基础论的两个核心概念。犯罪论研究犯罪的概念、构成要件、违法性（含违法阻却事由）、责任、犯罪的特殊形态、共同犯罪、罪数等问题。不法与责任是犯罪论的两个核心概念。法律后果论研究刑罚的概念、依据、目的、体系种类、适用以及非刑罚的法律后果等。法律后果包括具有非难可能性的责任（非刑罚处罚）和作为法律后果的刑事责任（刑罚处罚）。责任刑（报应刑）与预防刑（目的刑）是法律后果论的两个核心概念。

刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。

刑法是一门独立的法律，属于刑事法、实体法、子法、强行法、公法、固有法、司法法。

刑法是公法、保障法，手段具有严厉性。

刑法规范是指以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，由国家制定与认可并由国家强制力保证实施。刑法条文是刑法规范的载体和认识来源，刑法规范是刑法条文的内容与实质。刑法规范依据一定的结构和层次构成刑法（典）体系。

2.2刑法规范的制定、修改

以宪法为依据，以实践为基础。

3.1普通刑法与特别刑法

3.2形式刑法与实质刑法

3.3固有刑法与行政刑法

3.4权威刑法与自由刑法

3.5侵害刑法（结果刑法）与意志刑法（危险刑法）

3.6行为刑法与行为人刑法

保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯（包括侵害与威胁）法益的犯罪行为。此处的法益是广义的法益：一是可能受到他人侵害的法益，二是受到国家刑罚权侵害的法益。

法益成立的条件：（1）与人的利益相关联，包括建立在个人利益之上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益；（2）与法相关联；（3）具有可侵害性。

法益的保护遵循谦抑性原则。

（一）行为规制（作为一种手段，是一种衍生机能）

（二）保护法益，指第一种法益。

（三）人权保障（自由保障），指第二种法益。

一、形式侧面——罪刑法定的传统内容

（一）禁止习惯法——成文的罪刑法定

1.行政法规不能制定刑罚

2.习惯法不能成为刑法（入罪）的渊源，民族习惯法可以用来出罪。

3.判例不能成为刑法的渊源

（二）禁止溯及既往——事前的罪刑法定

（三）禁止类推解释——严格的罪刑法定

（一）处罚的明确性——明确的罪刑法定

第二节 罪刑相适应原则

（二）处罚的适正性——适正的罪刑法定

1.禁止处罚不当罚的行为

2.禁止不均衡的、残虐的刑罚

第一节 刑法的空间适用范围

属地管辖，属人管辖，保护管辖，普遍管辖

第二节 刑法的时间适用范围

司法解释不适用“不溯及既往原则”

第一节 犯罪的一般概念

依照法律应当受刑罚处罚的（形式特征）危害社会的（实质特征）行为，就是犯罪。

其一，发生了违法事实（违法性）→符合构成要件的违法行为（不法）。符合构成要件是事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价，所以，不法由事实与评价两部分组成。刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪，这种法益侵犯性，就是实质的违法性。本书采取客观的违法性论的立场，行为是否违法，不以行为人具有责任能力、故意、过失为前提，承认“没有责任的不法”。

其二，能够就违法事实进行非难（责任）

第二节 犯罪的基本分类

2.形式犯与实质犯（侵害犯与危险犯）

4.隔隙犯（隔时犯、隔地犯）与非隔隙犯

1.国事犯罪、普通犯罪、军事犯罪

2.自然人犯罪与单位犯罪

5.基本犯、加重犯（结果加重犯与情节加重犯）、减轻犯

第三节 犯罪的成立条件

构成要件符合性是抽象的、定型的判断；违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断；有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。对行为是否成立犯罪的判断，是由客观（外部）到主观（内部）、由抽象（一般）至具体（个别）、由定型到非定型的逐层递进判断。

一、违法性的意义。对构成要件的解释以违法性为指导。

二、形式的违法性与实质的违法性

2.法益侵害说。法益是由刑法保护的利益，违法行为是导致法益的侵害或危险的行为。

三、客观的违法性与主观的违法性

四、结果无价值与行为无价值

结果无价值被称为物的违法论，强调行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。结果无价值中的结果包括现实的法益侵害和法益侵害的危险。

（二）行为无价值被称为人的违法论，主张故意是主观的违法要素。

中国、日本等国刑法没有根据杀人方法、样态规定多个具体故意杀人罪的立法事实，也否定了立法者注重行为无价值的观点。

当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求最好的结果，要么维护规则舍弃最好的结果。

五、可罚的违法性。刑法上的违法性就是可罚的违法性。

构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型。

1.自由保障（罪刑法定主义的机能）；

4.违法性评价机能，这种评价是一种推定的评价。

（一）基本的构成要件与修正的构成要件

基本的构成要件是指分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件，修正的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的构成要件。

（二）关闭的构成要件与开放的构成要件

（三）单一的构成要件与复杂的构成要件

（四）普通的构成要件、加重的构成要件、减轻的构成要件

区分量刑规则与加重的构成要件、减轻的构成要件。刑法分则条文单纯以情节、数额等作为升格条件时，只能视为量刑规则。刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重构成要件。

（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素

（三）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

（四）真正的构成要件要素与表面的构成要件要素

为违法性提供根据的要素，可谓真正的构成要件要素。并不是为了给违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素，属于表面的构成要件要素或虚假的构成要件要素，也可以称为分界要素。

（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素

指作为犯罪成立条件的“情节严重”、“情节恶劣”。作为构成要件要素的情节严重，是表明法益侵害的客观的情节严重。

第三款 构成要件与违法性的关系

首先，构成要件符合性是违法性的存在根据，而非纯粹的法律形式，不能简单认为构成要件与违法性是形式与实质的关系。对构成要件必须进行实质解释，使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性。肯定构成要件的实质性，并不否认构成要件的形式的性格，从而使实质的考察限定在法律形式的范围之内。

其次，符合构成要件的行为原则上具有违法性，只有在具有正当化事由时阻却违法。

最后，从构成要件与违法阻却事由相关联的意义上说，构成要件符合性与违法性可谓部分（孤立）判断与整体（最终）判断的关系。，符合构成件的行为就是违法性判断的对象本身，在具体案件中，只要不存在违法阻却事由，符合构成要件的行为就具有违法性。

第二节 构成要件符合性

构成要件符合性，是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。构成要件符合性的判断并不是整体的判断，而是要根据个案判断案件事实是否具备构成要件的各个要素。构成要件符合性既是一种事实判断，又是一种价值判断，既是形式判断，又是实质判断。

2.行为对象也叫犯罪对象（行为客体），一般是指实行行为所作用的物、人、组织（机构）、制度等客观存在的现象。首先，行为对象是物、人、组织、制度等客观存在的现象。其次，行为对象要么因为直接或者间接体现刑法所保护的法益（如法益的主体或者法益的物质表现）而成为构成要件要素，要么因为类型化的需要而成为构成要件要素。最后，行为对象必须被行为作用。

刑法上的行为，是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动，这一定义是上述自然行为论与社会行为论的结合。行为具有两个基本特征：首先，行为是人在意志支配下的身体活动，包括消极活动与积极活动，意志不是指犯罪的故意与过失。行为意志不以行为人具有责任能力为前提。其次，行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。

（三）行为的定义与特征

一方面，实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。

另一方面，实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系（或条件）的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。

（一）作为与不作为的区分标准

法益没有面临危险而行为人以积极行动制造危险，或者法益面临较小的危险而行为人以积极动作制造更大的危险，是作为。此时法律禁止行为人制造危险。

法益已经面临危险，具有保证人地位的行为人不消除危险的，是不作为。此时法律要求行为人消除危险。

（1）真正不作为犯，是指仅仅没有履行法律所要求的义务的犯罪行为。立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务，也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素。行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪，而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪。

（2）不真正不作为犯则要求“保证人”（具有作为义务的行为主体）履行结果回避义务，结果的发生属于构成要件要素。结果犯是基于作为造成构成要件结果的犯罪，而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。不真正不作为犯又可以分为两类：一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪，另一类是刑法没有明文规定行为主体与不作为内容的犯罪。

2.我国、日韩的形式说

（1）真正不作为犯，指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。典型的真正不作为犯，对保证人只需要进行事实判断的真正不作为犯；非典型的真正不作为犯，需要对保证人进行规范判断。

（2）不真正不作为犯，是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。

（四）处罚不真正不作为犯的法理：不作为与作为的等价性

（五）不作为犯的成立条件

1.作为义务的发生根据。形式：法律、职务、先前行为、法律行为。实质：（1）基于对危险源的支配产生的监督义务，包括对危险物的管理义务，对他人危险行为的监督义务，对自己的先前行为造成法益侵害紧迫危险的防止义务。（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务，包括基于法规范产生的保护义务，基于制度或者体制产生的保护义务，基于自愿承担（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务，对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。

五、行为的时间、地点、状况及方法

三、行为对象与保护法益的关系

结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪属于侵害犯（实害犯），以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪属于危险犯。具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险。抽象的危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。

危险犯中的“危险”是指侵害法益的可能性与盖然性。分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。行为的危险，是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性；作为结果的危险（危险结果），是指行为所造成的对法益的威胁状态。根据这种划分，行为的危险是行为的属性，不属于结果；作为结果的危险，是行为所造成的可能害法益的状态，因而属于结果。

三、结果与构成要件类型

（一）行为犯、结果犯、结果加重犯

我国刑法理论在讨论犯罪既遂的标准时说明行为犯与结果犯的区分。一般认为，行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪；结果犯指不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。

行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，因果关系不成其为问题；结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。

行为犯既可能是侵害犯，也可能是危险犯。

2.结果加重犯：（1）实施基本犯罪行为，但造成了加重结果。（2）加重结果不仅应当归属于基本犯罪行为，而且与基本犯罪行为之间具有直接性关联。（3）对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失（预见可能性）。（4）刑法就发生加重结果加重了法定刑。

（二）即成犯、状态犯与继续犯

故意杀人罪、盗窃罪、非法拘禁罪。

（一）侵害结果与危险结果

侵害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实，如死亡是杀人行为的侵害结果，身体的伤害是伤害行为的侵害结果。

危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态，杀人行为使被害人的生命处于危险状态，就意味着杀人行为发生了危险结果。

刑法条文中的结果，多数是指侵害结果。

（二）物质性结果与非物质性结果

（三）严重结果与非严重结果

（四）属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果

（五）作为选择法定刑根据的结果与在法定刑内影响量刑的结果

第六款 因果关系与结果归属

一、我国传统的因果关系理论

我国传统刑法理论讨论的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。因果关系是客观的，是一种事实判断。

必然因果关系说认为，当危害行为中包含着危害结果产生的依据，并合乎规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间是必然因果关系，此种因果关系是刑法上的因果关系。偶然因果关系说认为，危害行为本身不包含产生危害结果地根据，在发展过程中偶然介入其他因素，介入因素合乎规律地引起危害结果，危害行为与危害结果具有偶然因果关系，介入因素与危害结果是必然因果关系。

必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。不能将条件与原因绝对分开，条件是相对于根据而言的，条件与根据都是原因，只是处于不同的等级和层次。

1.条件说（等值理论）

行为与结果存在着“没有前者就没有后者”的关系，前者就是后者的原因。条件关系是实行行为与结果行为之间的关系，预备行为产生了结果，也不存在因果关系。结果是现实产生的结果。

2.原因说（条件与原因区别说）

以某种规则为标准，从导致结果发生的条件中挑选出应当作为原因的条件，只有这种原因与结果之间才存在因果关系。

对条件说的限缩。某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。相当性是根据人类社会一般生活经验法则加以判断的，因此不是单纯的事实，而是一种评价。评价是主观的，但相当性本身是否存在仍然是客观的。

主观的相当因果关系说以行为人行为当时认识的事实及可能认识的事实为基础。客观的相当因果关系说主张所谓客观的事后预测，站在裁判官的立场，对行为当时存在的一切事实以及行为后产生的事实，只要它们对一般人来说曾是可能预见的，都必须考虑。折衷的相当因果关系说认为要以行为时若是一般人就曾经能够认识的事实以及行为人特别认识了的事实作为判断的基础。

在认定因果关系时，首先确认是否存在可以适用于特定个案的自然科学的因果法则，然后确认具体事实是否符合作为上位命题的因果法则。合法则是指当代知识水平所认可的的法则性关系。

区分了条件说认定的因果关系与具体结果发生在法律上的重要性。与相当理论不同，重要理论不想根据或然性判断，而是想根据涉及的构成要件的意义来确定。

将传统刑法所讨论的因果关系分为——因果关系和结果归属——两个部分。其中因果关系是基于存在论的事实判断；结果归属是基于刑法目的的规范判断。

1.根据条件说确定事实因果关系

2.根据相当说/重要说/合法则的条件说确定法律因果关系。

4.二重的因果关系（择一的竞合）

6.因果关系的回溯禁止。在判断因果关系时，不得追溯至前行为人的行为。

7.救助性因果流程的中断

8.流行病学的因果关系

3.行为引起注意规范保护目的所指向的结果，结果不是构成要件禁止的内容。

1.行为人的实行行为导致结果发生的危险性大小；

2.介入因素：异常性大小；对结果发生的作用大小；是否属于行为人的管辖范围。

（1）介入被害人的行为

（2）介入第三人的行为

（3）介入行为人的行为

（4）两种以上介入并存的情形

第一款 违法阻却事由概述

一、违法阻却事由的概念

二、阻却违法事由的根据

倘若行为人对违法阻却事由没有认识，仅仅因为客观上实现了正当化的事情，就否定其规范违反性，那么，行为不法的有无，就由对行为人而言属于偶然的事项来左右，因而不可能期待通过给予制裁产生规范维持的效果。

一个人碰巧做了法律上允许的事情，即使他不知道该事情被法律所允许，或者不知道该事情的真相，也不应该以其主观内容为根据否认其行为被法律所允许。

四、违法阻却事由的分类

正当防卫的根据是法益衡量说。

1.防卫起因。存在现实的不法的侵害行为。假想防卫，成立过失犯罪或意事件。

2.防卫时间。不法侵害正在进行（紧迫性）。排除事先防卫与事后防卫。

3.防卫意识。行为无价值论者采取防卫意识必要说，结果无价值论者采取防卫意识不要说（偶然防卫也成立正当防卫）。

4.防卫对象。针对不法侵害人本人进行防卫。

5.防卫限度。没有明显超过必要限度造成重大损害。“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。防卫限度的判断存在三种标准：必需说、基本相适应说、折中说。

一、紧急避险的概念与性质

（一）避险起因：发生了现实的危险

（二）避险时间：正在发生的危险

（三）不得已损害另一法益

（四）避险意识：避险认识＋避险意志

采取避险意识不要说，偶然避险成立紧急避险

（五）避险限度：没有超过必要限度造成不应有的损害

第四款 因法益性的阙如阻却违法的事由

（一）被害人承诺的一般概念

（二）被害人承诺的有效条件

1.承诺权限：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

2.承诺能力：承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围有理解能力。

3.承诺范围：承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果。经承诺实施的行为不得超出承诺的范围。

4.真实承诺：承诺必须出于被害人的真实意志。戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺不阻却违法。

5.必须存在现实的承诺。结果无价值主张意思方向说；行为无价值主张意思表示说。

6.承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

（二）自己危险化的参与

（三）基于合意的他者危险化

第五款 基于法益衡量阻却违法的事由

包括主观责任和个人责任两个方面。“有责任就有刑罚”是积极的责任主义；“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义（通说）。只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性（有责性或者责任）时，才能将其行为认定为犯罪；而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度。

第一节 责任与责任要素概述

责任是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性。

（一）行为责任论、性格责任论、人格责任论

（二）心理责任论与规范责任论

（三）道义责任论与法律责任论

本书采取相对的意志自由论。人的意志受到环境、生理等各方面的制约和影响，不可能是完全自由的'但是，具有辨认控制能力的人，具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性，具有相对的意志自由。

（一）积极责任要素与消极责任要素

（二）成立要素与预防要素

责任要素进一步区分为成立要素（故意和过失）和预防要素（偶犯、累犯、惯犯）。

第二节 积极的责任要素

1.认识因素。直接故意的认识内容是法规范直接评价的对象，而不是法规范本身的意义，只要认识到了法规范评价的对象的自然性质（直接因果），即便不清楚法律的评价（只要法律的评价离自然性质不远），也不影响故意的成立。

（四）直接故意与间接故意的关系

（一）严格区分犯罪的故意与一般生活意义上的故意

（二）合理区分犯罪故意与目的或单纯的认识

（三）正确理解总则规定的明知与分则规定的明知的关系

分则中的明知是总则中的明知的前提。明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识。不能仅从字面含义认为“应当知道”均属于故意。对有些条文中的“应当知道”，应该理解为根据相关事实推定行为人知道。

（四）妥善处理犯意转化、另起犯意与行为对象转换的关系

错误论是故意论的反面，刑法学所讨论的错误，并非所有主观与客观存在不一致的情形，而是限于故意的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项，主观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识可否认为是与该客观事实相对应的故意，才是刑法中错误论的问题。错误论与故意论互为表里，应当以构成要件为基准，判断某种事实是否属于作为故意的认识对象的重要事实，如果对重要事实存在认识错误，就阻却故意的既遂犯，反之，则肯定故意的既遂犯。

二、具体的事实认识错误

行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围。

具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。

法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。

三、抽象的事实认识错误

行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的构成要件的情形。

抽象符合说认为，在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内，承认故意犯的既遂。张明楷认为这违反了责任原则。

法定符合说认为，属于同一构成要件的不阻却故意；不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。

四、违法阻却事由的认识错误

尽管不存在正当化事由的事实前提，但行为人误以为存在的情形。

张明楷认为，正当化事由的错误是一种事实错误，因而阻却故意。陈兴良认为，正当化事由认识错误既包括构成要件错误也包括违法性错误，分析时应该按照构成要件错误与违法性认识错误区分处理。

（一）旧过失论与修正的旧过失论

旧过失论重视结果的预见可能性。

修正的旧过失论 基于结果无价值的立场，在旧过失论的基础上，只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险行为，才是符合过失犯构成要件的行为。是否存在过失犯的实行行为是构成要件符合性的问题，而是否具有结果预见可能性是责任的问题。

1.客观构成要件：实行行为→没有履行结果回避义务。（结果回避可能性）

2.责任要素：具有对法益侵害结果的预见可能性。

（一）过失犯的构成要件

（二）过失犯与信赖原则、危险分配法理

（四）过失向故意的转化

主观的超过要素，不要求有与主观要素相对应的客观事实。

一、主观的超过要素概述

第三节 消极的责任要素

一、责任能力：辨认能力＋控制能力

三、醉酒人的责任能力与原因上的自由行为

五、责任能力与法定年龄

第二款 违法性认识的可能性

一、违法性认识可能性的概念

违法性认识的可能性是故意与过失之外独立的责任要素，缺乏违法性认识可能性时，不阻却故意、过失，但阻却责任。

四、违法性错误的类型、判断与后果

五、违法性错误与事实错误的界限

二、期待可能性的判断标准

三、期待可能性认识错误

第一节 犯罪的特殊形态概述

二、犯罪形态与犯罪阶段

三、特殊形态与犯罪构成

（一）主观上为了实行犯罪

（二）客观上实施了犯罪预备行为

（三）事实上未能着手实行犯罪。实施犯罪的预备行为是无定型、无限定的行为，因而不属于实行行为。

（四）由于行为人意志以外的原因

三、犯罪预备的处罚范围

一、犯罪未遂的处罚根据

实质客观说中的危险结果说：对法益侵害的客观具体的危险（作为结果而不是作为行为的危险）是未遂犯的处罚根据，是否具有上述危险，应从实质上判断。这种客观危险小到一定程度到被刑法忽视的程度，就变成了不能犯。

（一）已经着手实行犯罪

（二）犯罪未得逞：没有发生行为人所希望或放任的、实行行为性质所决定的侵害结果。

（三）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因

三、犯罪未遂的成立范围

（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

（二）没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂

（三）能犯未遂与不能犯未遂

分为事实上的不能犯与法律上的不能犯（幻觉犯）。讨论不能犯的意义在于，抛除现实性的法益侵害可能性，行为人的行为本身会带来什么样的附加影响，这些行为所带来的附加影响是否会在更长的时间线上产生危害，从而进入刑法的规制范围。

一、不能犯的概念：方法不能，对象不能，主体不能

（六）修正的客观的危险说

一、实行终了的中止与未实行终了的中止

实行行为是否终了的判断。判断的主观性标准与客观性标准始终是一个需要衡量的问题，即自由与秩序的矛盾。

二、法律性质：违法性与有责性减少＋缺乏特殊预防必要性

三、犯罪中止的成立条件

主观说：能达目的而不欲（中止）→欲达目的而不能（未遂）。

能达目的应该该是在犯罪成本增加不显著的条件下而不欲，欲达目的而不能则是因为犯罪成本显著增加而不能。仍然存在的问题是主观性的成本如何衡量，如何用客观标准设立基线。引入一般的社会观念作为基准（某种程度上已经构成客观基准），在行为人所处的情境下，如果大部分人都不认为构成障碍，那就是中止，大部分人都认为构成障碍，则是未遂。在一般社会观念的基准下，为避免中止的范围过小，则进一步探究主观成本。如果这种主观成本是由社会可欲的伦理观念导致的，例如因为恐惧犯罪而放弃，这时候主观成本虽然很高，但是“对犯罪恐惧”这种倾向是社会认可的，故该种主观成本不应视为犯罪成本，所以成立中止；若不是社会可欲的伦理观念导致的，则应将这种成本视为犯罪成为，成立未遂。

犯罪行为未实行终了，自动放弃。真实地放弃犯罪，而不是等待时机继续实施该行为。

犯罪行为实行终了，自动有效防止犯罪结果发生。必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。

第一节 共同犯罪的理论基础

共同犯罪理论所要解决的问题是，将不法事实归属于哪些参与人的行为，即为了解决以上行为的结果归属（客观归责）问题，至于各参与人是否有（主观）责任，另行单独判断。因此，共同犯罪是不法形态。

（一）以不法（行为）为重心。依据行为共同说，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。

（三）以因果性为核心。犯罪有既遂和未遂之分，参与人是不是共犯与参与人应否对法益侵害结果负责是两个问题，因果性关系到共犯是否成立以及在多大范围内承担责任。

任意的共同犯罪为主，必要的共同犯罪为辅。

正犯与狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）是相对的概念。

根据正犯的人数、意思联络的有无，将正犯分为单独正犯、同时正犯（同时犯，无意思联络，不构成共同犯罪）与共同正犯。

共同正犯是指两人以上共同实施犯罪的情况。在共同犯罪的场合，由于各正犯相互利用、补充其他人的行为，使自己的行为与其他人的行为成为一体，导致了结果的发生，即结果的发生应当归属于每个人的行为。

1.共谋的共同正犯是指，二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同意思实施了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋之犯罪的共同正犯。

2.附加的共同正犯是指，为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一对象或目标实行犯罪的情形。

3.择一的共同正犯是指，多个犯罪人基于共同计划埋伏在不同马路上，最终由其中一个人杀害被害人。

根据行为人是否以自己的身体动静实现构成要件，将正犯分为直接正犯与间接正犯。利用他人实施犯罪的情况是间接正犯。

依据限制的正犯概念，以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的是正犯，其余的是共犯。据此，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯，行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的（直接正犯），或者通过支配他人行为造成法益侵害、危险结果的（间接正犯），以及共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用的（共同正犯），都是正犯。

教唆犯与帮助犯是间接引起法益侵害的犯罪类型，共犯的处罚依据在于通过正犯引起符合构成要件的法益侵害结果。

二、共犯的性质：从属性与独立性

从属性与独立性的基本差别表现在，当被教唆人没有实施被教唆的行为时，对于教唆者是否以教唆未遂论处。

之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。因此，应当将正犯着手实行犯罪（产生了发生结果的具体的、紧迫的危险）作为处罚共犯的条件。

《刑法》第29条第2款：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。该条不应理解为“被教唆人什么也没做”，而是做了却没有按照教唆人设想的路径进行，但是产生了一些损害（中止、未遂或其他犯罪的既遂）。

从属性的限度：最小从属性（构成要件的从属），限制从属性（构成要件和违法性的从属），极端从属性（构成要件、违法性和责任的从属）。

张明楷采取正犯结果说，只有当帮助行为与正犯结果之间存在物理的因果性或心理的因果性时，才能使帮助犯对正犯结果负责。

帮助行为→正犯行为→正犯结果，成立对既遂的帮助。

帮助行为→正犯行为，成立对未遂的帮助。

三、对非特定正犯的帮助行为

第四款 共犯与正犯的关系

一、教唆犯、帮助犯与正犯的区别

第四节 共同犯罪的客观方面

第一款 不作为的共同犯罪

在两人均有防止同一结果发生的作为义务（共同义务）的情况下，却基于意思联络而均不履行作为义务，成立不作为的共同正犯。

不作为的（狭义）共犯问题：

1.不作为的教唆犯，一般不存在

2.不作为的帮助犯：对正犯的犯罪行为具有防止义务的人，故意不履行该义务的，至少成立不作为的帮助犯。

1.在真正身份犯场合，非身份者与身份者共同犯罪如何处理

构成共同犯罪，无身份者构成真正身份犯的共犯，张明楷认为只有身份者才能构成正犯，无身份者只能以帮助犯或教唆犯存在。

2.不同身份者的共同犯罪（从属性问题）

张明楷认为有身份者和无身份者可以成立不同的罪名，且应按照较重进行处罚。例如，有身份者为A贪污罪的正犯，无身份者为B侵占罪的正犯（或者另一身份者为C罪职务侵占罪正犯）。如果A罪是轻罪B罪是重罪，或者A罪（重罪）的从犯轻于B罪（轻罪）的正犯，则应该按照B罪处罚无身份者。我不认同这种观点，既然无身份者选择了利用身份者犯罪，则其选择了一种刑法评价较为缓和的犯罪方式，理应按照量刑较轻的方式处罚。无身份者利用身份是犯罪成本增加的过程，本身具备阻碍犯罪的效果，没有必要加重处罚。当然，如果对身份的选择没有体现犯罪的需要，此时无身份者或另一身份者自然可以按照其他较重的罪名处罚。

3.在不真正身份犯场合，对非身份者如何处理

张明楷认为对无身份之人不加刑，但是依据我们前面从属性的论断，既然无身份者是对这一身份的破坏者，自然也应该加刑。

第五节 共同犯罪的主观方面

第一款 片面的共同犯罪

片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。

片面共犯存在三种情况：（1）片面的共同实行；（2）片面的教唆；（3）片面的帮助。

第二款 共犯与认识错误

一、同一共犯形式内的错误

（一）共同正犯的认识错误

1.同一构成要件内的认识错误。依照法定符合说解决。

2.相异构成要件的认识错误。依照法定符合说解决。

（二）间接正犯的认识错误

间接正犯所认识的事实与被利用者实现的构成要件事实不一致。

1.同意构成要件内的错误。采取法定符合说。

2.相异构成要件的错误。

（三）教唆犯的认识错误

1.教唆者的意思与正犯的意思不一致

2.教唆者的意思与正犯的结果不一致

（四）帮助犯的认识错误

二、不同共犯形式的错误

1.以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。

2.以教唆犯的意思实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。

3.被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相。

第六节 共同犯罪的过程

第一款 承继的共同犯罪

从事先有无意思联络来看，共同犯罪可以分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪。在着手实施犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪行为进行了策划和商议的，就是事前通谋的共同犯罪；在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。事前无通谋的共同犯罪可能存在承继的共同犯罪现象。

一、承继的共同正犯与承继的帮助犯

承继的共同正犯是指前行为人已经实施了一部分正犯行为之后，后行为人以共同实施的意思参与犯罪，并对结果的发生起重要作用。

承继的帮助是指前行为人（正犯）实施了一部分实行行为之后，知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。

承继的共犯人只能对与自己具有因果性的结果承担责任。

第二款 共犯与犯罪形态

共同犯罪的形态是共同犯罪中各共犯人的犯罪形态，对不同的犯罪人应确定为不同的犯罪形态。一般来说，在共同犯罪中，只要共犯人中没有人中止与脱离，共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态基本上是一致的。但是，教唆犯、承继的共同犯罪和片面的共同犯罪等可能存在例外。

二、共同犯罪的中止与未遂

发挥了多少作用，就要消除多少作用，才能算中止。

第七节 共犯人的处罚原则

共犯的两种分类：（1）正犯、教唆犯、帮助犯；（2）主犯、从犯、胁从犯。依据实质的客观说或犯罪事实支配理论，主犯其实就是正犯。

1.组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的：首要分子（首要分子也是主犯）和其他主犯

2.或者在共同犯罪中起主要作用的

（二）首要分子：犯罪集团中的首要分子；聚众犯罪中的首要分子。

1.首要分子的处罚原则

2.其他主犯的处罚原则

四、胁从犯及其处罚原则

一罪与数罪的判断，张明楷主张依据侵害法益的数量判断成立一罪还是数罪。

一个行为侵害一个法益的情形。

犯罪行为有继续状态，与追诉时效的计算有关，与罪数无关。

法条竞合，一行为侵犯一法益（单一构成要件之法益），仅需单一构成要件即可完整评价，唯立法可能为同一法益内容配置了数个犯罪构成可资适用，此时为避免重复评价，只能选择其中最能周全评价行为法益侵害事实的那个犯罪构成予以宣告适用。

1.只有当两个法条处于特别关系时才会形成竞合。特别关系要求法益的同一性（质的要求）与不法的包容性（量的要求）。在符合法益同一性标准的场合，只有当适用一个法条也能充分、全面评价行为的不法内容，且法条之间具有包容关系时，才应认定为特别关系。

2.补充关系是指一个犯罪构成具有补充另一犯罪构成的缺漏作用时，一个行为同时符合这两个犯罪构成的情况。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。换言之，补充法条所规定的构成要件相当于兜底构成要件，从实质上说，补充法条所规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪。特别关系与补充关系无实质区别，只是由于观察视角不同而异。补充关系的形成，系指截阻规范与基准规范的关系，亦属规范内部之静态关系，此种关系的观察应为由下而上的观察方式，从而，补充关系的观察方向，正好与特别关系形成反向关系，形成规范彼此间静态观的双向关系。

3.两个法条构成交叉关系则应评价为想象竞合，因为法条未交叉部分无法用一个法条评价。

第二节 包括的一罪（行为的判断）

存在数个法益侵害事实，但通过一个法条就可以对数个事实进行包括的评价的情形。

一、自然意义上的一行为

数个法益侵害事实由数个行为引起，但数个行为具有连续性或者一体性。行为复数法条单数。

三、构成要件的行为单数

（二）集合犯（常习犯，职业犯，营业犯）

对多次实施的对同一法益的多次侵害行为可以进行包括的评价。

（三）情节犯（数额犯、多次犯）

情节犯中的情节是法定刑升格条件，数额与次数是情节的一种评价标准。

即使行为人数次实施的相同行为均独立构成犯罪，也不需要认定为数罪，而是包括地评价为一罪并对情节中的评价要素进行累积，适用相应的法定刑。

1.附随犯：对主法益侵害事实的评价可以包括对次法益侵害事实的评价，或者一个行为具有侵害两个法益的必然性或高度盖然性。

第三节 科刑的一罪（法益的判断）

成立数罪，从一重处断。

数行为侵犯数法益。犯罪的手段行为（原因行为）与目的行为（结果行为）分别触及不同罪名。

一、貌似一罪实则数罪的情况

第一节 法律后果与刑事责任

刑法一般是在犯罪的法律后果这一意义上使用刑事责任概念。

刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定性评价和对行为人进行的谴责。

第二节 法律后果与处罚条件

就某些犯罪而言，除了具备构成要件符合性、违法性、有责性之外，还要具备一定的客观处罚条件。处罚条件的存在与否，不影响行为的不法，处罚条件本身也不是故意的认识内容。

张明楷将客观处罚条件归于构成要件，作为客观的超过要素处理。这类条件虽然也是构成要件要素，但不需要对行为人对之具有现实的认识与希望、放任的态度，只要具有认识可能性即可。

1.阻却刑事责任追究的情形

2.阻却刑罚处罚的情形

第三节 法律后果与制裁措施

二、法律后果的表现形式

2.实体上的非刑罚处罚与保安处分

第一节 刑罚的正当化依据

1.作为一种恶害的刑罚，为什么对犯罪人的适用具有正当性

2.对犯罪人科处什么样的刑罚才是正当的

一、报应刑论（绝对主义）

因为犯了罪，所以要科处刑罚。刑罚是回顾性的，是对过去已经实施的犯罪的报应，科处的刑罚应当与行为人的责任相适应。

二、目的刑论（相对主义）

为了没有犯罪而科处刑罚。刑罚本身没有意义，只有在为了实现一定目的（预防犯罪）的意义上才具有价值。刑罚是展望性的，科处刑罚应当与犯罪预防的必要性相适应。

三、相对报应刑论（并合主义）

因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚。

科处刑罚是为了预防已经犯罪的人不再犯罪。

1.消极预防论，费尔巴哈的心理强制说：谁实施犯罪行为谁就受到刑罚处罚，从而威慑一般人，使其不敢犯罪。

2.积极的一般预防，旨在发挥刑罚的规范强化功能、教育功能、安抚功能等使一般人不愿犯罪。

一、赖以实现特殊预防的刑罚功能

1.限制、消除再犯条件的功能

二、赖以实现一般预防的刑罚功能

第一节 确立刑罚体系的思想基础

一、适应现阶段一般人的价值观念

二、贯穿惩罚与教育相结合的方针

四、吸收有益的法律文化成果，反应世界立法趋势

量刑情节的分类：法定量刑情节与酌定量刑情节，影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。

量刑情节的适用，禁止间接处罚，避免对不相关加重情节纳入。

二、责任刑的裁量，以比例原则为指导

1.依据犯罪常态确定责任刑的起点：法定刑的中间刑偏下乃至接近最低刑

2.根据影响责任刑的情节确定责任刑的点

（一）判决宣告以前一人犯数罪并罚

（二）刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚：先并后减

（三）刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚：先减后并

二、缓刑的考验期限与考察

三、缓刑考验期满与缓刑的撤销

第一节 刑罚执行的原则

二、假释的考验期限与假释的撤销

5.行政处罚与行政处分

5.没收：（1）没收违法所得的财物；（2）没收违禁品；（3）没收供犯罪使用的本人财物