摘要：通过对大陆法系各法域刑法立法例与刑法理论的探讨可知，大陆法系各法域坚持教唆犯的从属性原则及其处罚的独立原则。而在我国，通说认为，教唆犯的性质为从属性与独立性相结合的二重性，但是根据我国刑法及相关理论可推知，我国现行刑法所规定的教唆犯性质在本质上是与大陆法系各国的从属性说一脉相承的，即根据我国刑法立法例可以认为我国坚持教唆犯的从属性质，而教唆犯的处罚亦属于处罚独立原则。　　关键词：教唆犯　从属性原则　 二重性原则　　处罚独立原则　　“人生而自由的，却无往不在枷锁之中，自以为是一切的主人，却比一切更受奴役。”卢梭在《社会契约论》的开篇大声疾呼。千百年来，人类为了挣脱枷锁与奴役而不懈奋斗，尤其在反对思想犯罪方面，从中世纪的黑暗时代到近代的法治国，从西欧的理性文化到中国的“西学东渐”，人类前赴后继为争取自由而努力。然而经历了警察国、法治国直至后现代的文化国，我们的法律中仍然保持着某种程度的“思想犯罪”的“痕迹”。教唆犯，古中华法系称为造意犯，在黑暗时代该犯罪形式曾作为公权力吞噬私权利的有力工具，但在现代法治国家保障私权利抑制公权力的背景下保留该犯罪形态也必然使教唆犯的性质发生质的变化。　　然而，现代关于教唆犯的性质问题，中外法学家众说纷谈，莫衷一是，主要有教唆犯独立性说，教唆犯从属性说等学说。但教唆犯的性质究竟为何，具体而言，在我国法域内，在现有刑事法律规制下，教唆犯的性质究竟如何界定才能符合我国现实刑法之精神。笔者试图以境外关于教唆犯的刑法法条及理论为依据，在比较鉴别的基础上探讨我国刑法第29条所规定教唆犯之性质问题。　　一、大陆法系关于教唆犯的立法例及其相关学理　　1、德国现行刑法典在第二章行为之第三节行为人共同体和参与中具体规定了教唆犯。其中第26条规定：“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。”[1]　　同时关于教唆犯的处罚问题，德国刑法第29条规定“参加者的独立的可罚性。对每一个参加者，都不考虑他人的责任而根据其责任予以处罚”。第30条规定：“参加的力图[①]。（1）力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪者，根据有关重罪的力图的规定予以处罚。但是，其刑罚必须根据第49条第1款予以轻处。相应地适用第23条第3款的规定。（2）就实施重罪或者教唆重罪，表示愿意、接受他人的请求或者与他人约定者，同样处罚。”[2]　　德国刑法第26条规定了教唆犯的法定含义，从中可以看出德国对教唆犯的立法采取共犯从属性原则，即教唆犯的犯罪成立从属于正犯，而且根据麦耶对共犯从属形态的划分，德国教唆犯立法例采取的是限制从属形式。[3]　　根据德国刑法第29条，德国学者认为德国现行刑法对共犯人采取同等处罚原则。即对共同犯罪人实行独立责任制[4]。根据德国刑法促进理论，教唆犯因为唤起了正犯的犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的和违法的行为，因而其本身就是有责的。[5]由此可知，在被教唆人没有实施被教唆的罪或者虽实施但没有达至既遂时，由于教唆犯“力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪，根据有关重罪的力图予以处罚”。　　2、现行意大利刑法[②]在第四章罪犯和被害人之第三节第115条规定：“除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。但是，在为实施某一重罪而达成协议的情况下，法官可以适用保安处分。在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，适用同样的规定。如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可以处以保安处分。”[6]据此可知，对于“被教唆人没有实施所教唆的犯罪”之教唆犯，意大利刑法并不对其处以刑罚，即并不认为此时的教唆犯构成犯罪。　　由于第117条之规定即“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责”，我们可以认为，意大利刑法典对共犯也采取共犯从属性原则。　　意大利刑法第110条关于对共同犯罪人的处罚规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑法，以下各条另有规定者除外。”[7]可见如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为而无论其既遂、未遂、或者实行中止，意大利刑法均对教唆犯以其所教唆的犯罪定罪处刑。但根据第115条之精神可知，意大利刑法对教唆犯的刑罚处罚原则并不如德国那样对教唆犯一概以其所教唆的罪定罪处罚，而是分别不同情形实施不同处遇：　　首先，在有企图的教唆[8]情况下，包括被教唆人没有接受教唆即教唆失败，以及被教唆人虽接受教唆但没有实施所教唆之犯罪行为即教唆无效两种情况，刑法并不对教唆犯以其所教唆的罪定罪处罚，而是认定其无罪。　　其次，如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为，无论其既遂、未遂、实行中止、实行过限、打击错误或者目的错误，对教唆犯均以其所教唆的罪定罪处罚，即采取独立处罚原则。　　3、瑞士联邦刑法典第二章可罚性第24条规定：“（1）故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯，对教唆犯的处罚于正犯相同。（2）教唆他人犯重罪未遂的，依该重罪之未遂论处。”[9]据第一款可知，瑞士刑法对教唆犯意在采取处罚独立原则。对于该条第二款，笔者以为应包含有两种解释意义：一为教唆他人犯重罪而教唆未遂的情况，另一为教唆他人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情况，此时以教唆犯所教唆罪的未遂犯论处。　　4、瑞典刑法典第23章第4条规定：“本法典对犯罪规定的处罚，不仅适用于实施犯罪的人，而且也适用于对以建议或行为帮助犯罪的人。……诱使他人犯罪，自己没有实行的，以教唆犯罪或帮助犯罪处罚。每一共犯应当根据可归于其故意或过失来评判。法律对经理、债务人或其他具有特殊身份的人犯罪规定的刑罚也适用于犯罪的共犯。”[10]　　据该条款之“法律对经理、债务人或其他具有特殊身份的人犯罪规定的刑罚也适用于犯罪的共犯”可知，瑞典刑法对共犯采取的是最极端从属形态，然而该条同时规定“本法典对犯罪规定的处罚，不仅适用于实施犯罪的人，而且也适用于对以建议或行为帮助犯罪的人”，这表明刑法对共犯的处罚采取独立处罚原则。当然，瑞典刑法对教唆犯的处罚也必定采用独立处罚原则。　　5、中国台湾地区现行刑法典第29条教唆犯之犯意及其处罚规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者，为限。”[11]根据台湾地区最高法院刑事庭会议决议所认定教唆犯之成立条件即一为教唆犯以教唆行为终了时即为犯罪成立；二为教唆犯在新刑法内规定为独立犯罪，以其教唆行为时为犯罪行为时。即台湾司法机关对教唆犯采共犯独立性说而非与德国、意大利等国法律一样采共犯从属性说[12]。但是台湾学者陈朴生等认为，“教唆他人犯罪者，为教唆犯，其所谓他人犯罪，显系指正犯之实行行为，并非教唆行为，此即预想实行行为所构成之概念。故教唆犯之成立，以有实行行为之存在为前提，即从属于正犯而成立，亦即采共犯从属性说，认教唆犯，系从属的犯罪。”[13]台湾学者柯庆贤亦认为台湾刑法29条之规定“足见对于教唆犯之成立，系采犯罪共同说。”而依同条第二项之规定，“亦足见对于教唆犯之处罚理论基础，系采共犯独立性说”。[14]此处的共犯独立性说，应为共犯的处罚独立性说。而只有少数学者认为台湾刑法第29条关于教唆犯的规定系采共犯独立性说，该学者认为该条规定的法理基础是近代学派的犯罪征候说。[15]　　据上述诸法，均坚持教唆犯从属性说，而对其处罚一概坚持处罚独立主义。但该种立法例并没有导致大陆法系学者认为教唆犯存在独立性。　　二、我国关于教唆犯性质之争鸣　　纵贯我国大陆学界关于教唆犯性质问题的理论争议，主要有从属性说、独立性说、独立罪名说、机械的二重性说、辩证统一的二重性说等八种观点[16]。　　1、从属性说。该说又称教唆犯的借用说，它以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础。只有实行犯构成犯罪，教唆犯才能构成犯罪。而且教唆犯与正犯的成立阶段方面是同步的，正犯的行为构成未遂，教唆犯亦成立未遂。我国赞同共犯独立性说的学者都认为教唆犯的从属性并非绝对的，无条件的，而是相对的、有条件的从属性。　　2、独立性说。我国坚持该说的学者认为，教唆犯具有独立性或相对独立性，在共同犯罪中处于独立的地位，而非从属于实行犯，教唆行为本已构成犯罪，是独立的犯罪行为，而被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯之成立影响不大。　　3、独立罪名说。有学者认为刑法应将教唆犯单独规定为一种独立的犯罪和罪名。它与独立性说的区别在于，独立性说是在共同犯罪的前提下探讨教唆犯的性质，而独立罪名说则是将教唆犯作为单独之罪名予以规定。　　4、机械的二重性说。该说认为，教唆犯的性质是变幻不定的，刑法对教唆犯的不同规定决定了教唆犯在某种情况下具有从属性，而在某种情况下则具有独立性，而且教唆犯的从属性和独立性是可以分离的。他们认为，根据现行刑法第29条第2款之规定，被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯与被教唆犯之间便不具有共同犯罪关系，而刑法对其规定了从轻或减轻处罚的刑事责任，表明这里的教唆犯既无犯罪的从属性，而只具有犯罪的独立性。　　5、辩证统一的二重性说。此说现在理论界占据通说地位。该说认为，刑法中的教唆犯是独立性与从属性的辩证有机统一。一方面教唆犯处于相对从属地位，另方面，教唆犯的社会危害性较大，教唆犯向被教唆人传输翻译，使得教唆犯的人身危险性与社会危害性一起暴露，因而在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。因而教唆犯有从属性和相对独立性的二重性。　　虽然该说中有具体的二重性说与抽象的二重性说之分歧，但抽象的二重性说目前在学界占据主导地位，即其认为教唆犯的独立性与从属性无主次之分，二者不可分割，辩证统一。　　6、非独立共犯人说。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯三类，而教唆犯并不属于此三类人，而是依据教唆犯在共同犯罪中的作用予以定位，有些教唆犯是主犯，有些教唆犯则可能是从犯。　　7、不作为说。教唆犯的犯罪方式是不作为，而教唆犯使被教唆人产生犯意，从而对刑法保护的客体造成威胁，所以教唆犯便负有排除危险的义务，而教唆犯没有履行其义务，故构成犯罪。　　8、摒弃性质说。教唆犯没有任何属性，没有所谓的从属性、独立性和二重性，这种探讨在理论与实践上没有任何意义。　　纵观以上八种学说，其共同的缺陷在于未能根据教唆犯的所有形态对教唆犯有整体性把握。教唆犯的未遂形态不但包括通常所理解的教唆未遂与未遂教唆，即教唆未遂指教唆行为已经实施，正犯尚未至于着手实行犯罪的场合，而未遂教唆是指一开始就以使被教唆者限于未遂的目的的教唆[17]，而且还包括其他形态如目的错误、打击错误、中止犯罪、更犯他罪、改犯他罪等。易言之，上述诸说所揭示的教唆犯性质仅限于对我国刑法所规定的教唆犯的局部理解，未能全面认识我国刑法对教唆犯的全部涵义，所以他们得出的论点均有一叶障目嫌疑，故存在有待商榷之处。　　三、我国刑法范畴内教唆犯之本质　　目前在我国刑法学界占据通说地位的是上述的教唆犯的抽象二重性说。然而，根据我国刑法第29条之规定似难以推论出该学说。以外法域刑法规定及理论为依托，笔者试从我国刑法第29条之解析入手进一步探讨，在我国现行刑法规定之前提下教唆犯之性质究竟为何。　　（一）法条解析　　1、我国刑法第29条第1款　　我国刑法第29 条关于教唆犯规定“教唆他人犯罪的”，即在法条首段明文规定了教唆犯含义之法定解释。该界定与台湾刑法关于教唆犯的规定有极大相似之处。如上所述，台湾学界认为“教唆他人犯罪者，为教唆犯”之规定为法律采取犯罪共同说、共犯从属说的明例。那么根据我国刑法之规定是否也可以认为，在现行刑法之法域内，我国刑法上的教唆犯亦采取犯罪共同说呢？　　不可否认，台湾刑法的犯罪构成采取构成要件该当性、违法性、有责性之标准，此与大陆法系各国相同。因此，分析台湾与大陆法系各国教唆犯含义的法定解释不能离开其刑法理论土壤。　　台湾刑法界定教唆犯为“教唆他人犯罪”，很明显，根据其构成要件理论，必须是实行犯的行为构成犯罪始能认定，易言之，须实行犯所实施的犯罪行为符合犯罪构成而最终成立犯罪，才能认定教唆犯构成犯罪。显然，此处，台湾刑法在教唆犯性质上采取极端从属形式的从属说。此规定与德国刑法之界定“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为”相异，即德国刑法认为教唆犯亦从属于正犯，只是德国刑法采取的是限制从属形式而已。　　反观我国对教唆犯之法律解释，“教唆他人犯罪”方可构成教唆犯。显然，教唆犯的成立，必须实行犯的犯罪行为构成犯罪，即其行为须符合我国犯罪理论的平面的构成要件。[③]所以可以认为我国教唆犯的立法界定所采取的是极端从属形式的教唆犯从属性说。　　在处罚方面，我国刑法亦规定教唆犯的处罚以其在犯罪中的作用而定。对教唆犯的处罚，我国没有和大陆法系刑法一致即没有明文规定对教唆犯采取处罚独立原则，而是依据教唆犯在共犯中的作用处以不同的刑罚。此处，我们必须注意，刑法对教唆犯的处罚并不像有些学者所认为的是从属性的。恰恰相反，我国刑法对教唆犯的处罚是采取独立处罚原则的。例如，乙本来与丙有隙，向甲诉苦，甲听后便教唆乙杀丙，而乙按照甲所教唆的内容杀害了丙，那么该案中，甲为教唆犯，乙为实行犯，而同时乙也是该案的主犯，而甲则是从犯。那么，对乙便可能按照刑法第232条以故意杀人罪处以十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，但对于从犯甲则可能按照情节较轻，处以三年以上十年以下有期徒刑。所以从二者的处罚上看，也并不是教唆犯从属于正犯以十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑处以刑罚。故教唆犯的刑罚并非从属于被教唆人。故据此笔者认为，我国对教唆犯的处罚亦采取处罚独立原则。　　2、我国刑法第29条第2款　　有学者认为，我国刑法29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚”，是在被教唆人没有犯被教唆罪的情况下，教唆犯独立成罪并处罚的根据，所以他们认为我国所规定的教唆犯具有独立性。[18]笔者认为，对我国刑法29条第2款的该种解释有失偏颇。　　与德国刑法有教唆犯的力图规定不同，也和意大利刑法关于有企图的教唆等教唆形态特殊规定相异，我国刑法只是简略的规定被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，而无相关其他教唆形态的规定。在此情况下，我们必须认识到，“法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义，而且言不尽意的情况总是存在”，“虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义”。[19]故而我们必须深入到刑法文字的背后发掘刑法该条款的真正涵义。　　尽管对于该条款的涵义，我国学者存在诸多争议，包括预备说，既遂说，成立说，特殊教唆犯说，以及未遂说等，但笔者认为其共同缺陷在于均未能穷尽教唆成功之外的所有形态，故有失偏颇。　　笔者认为，该条款的涵义应有两重：　　第一，所谓的“犯被教唆之罪”系指教唆人所教唆的具体犯罪行为，其为符合具体罪名构成要件的具体犯罪行为。易言之，该条款的被教唆之罪首先应为教唆犯所教唆的犯罪行为内容。如甲教唆乙实施杀害丙，但乙却误认丁为丙而将其杀害。根据通说，该案中甲的教唆行为既遂，应该按照29条第一款处罚。原因在于通说将被教唆之罪理解为抽象的犯罪构成行为，而非具体的教唆所犯所教唆的犯罪行为。但是如果此处将“被教唆之罪”理解为具体的犯罪行为，那么本案便应该适用第二款之规定。　　第二，第二层涵义为被教唆人所被教唆的抽象的犯罪构成行为，非具体的被教唆的犯罪行为。　　上述两重涵义必须经过检讨均符合才能认为教唆成功而适用第一款之规定。如果该两重标准有一项不符合，便应该适用该条款，对教唆犯从轻或减轻处罚。当然，该两重涵义之间又有一定的关系，具体如下：　　（1）内涵一是本条款“犯被教唆之罪”的基本涵义。在检讨是否适用该条款时应首先考量具体案件是否符合该涵义，即如果被教唆的人没有犯被教唆的具体犯罪行为但却符合了其所教唆的抽象犯罪行为时，则考量涵义二之适用。例如甲教唆乙盗窃丙的财物，但乙却强奸了丙，那么乙便没有实行甲所教唆的犯罪行为。又如甲教唆乙杀害丙，但乙却误认丁为丙而将其杀害，虽然此时乙实行了甲所教唆的罪，但并非甲所教唆的具体犯罪行为，甲的目的指向丙而非丁且所教唆的犯罪行为也指向丙，那么我们便可以认为，“被教唆之罪”便是指甲所教唆的针对丙的生命法益的杀人行为，而非指向丁的生命法益。而乙却是在针对丁实行犯罪，那么显然不能认为乙犯了甲所教唆的针对丙的犯罪行为，故本案应该依照第2款可以对教唆犯甲从轻或减轻处罚。故而，此时便应该在符合涵义二的情形下检讨本案。　　（2）如果被教唆人的行为没有犯被教唆的具体犯罪行为，但符合了教唆人所教唆的抽象犯罪构成，此时便应该适用内涵二对案件进行考量。而该情形又可以分别为下列情形：　　首先，被教唆人的目的错误。例如甲教唆乙强奸丙女，乙误认丁为丙而奸淫，此时乙为强奸罪的正犯，甲为强奸罪的教唆犯，虽然甲成立强奸罪的教唆犯，但仍应对甲根据该条款处断。　　其次，打击错误，或手段错误。被教唆人的行为打击错误时，对于教唆的侵害法益为障碍未遂时，实行犯构成未遂犯，当然对教唆犯据该条款处断。　　再次，中止犯罪。被教唆人着手实行后出于己意中止犯罪或防止犯罪结果发生的，构成犯罪中止，而教唆人则构成障碍未遂，仍据本条款处罚。　　复次，更犯他罪。如果被教唆人没有按照教唆犯的教唆内容范围实施犯罪，而在实行完毕所教唆的犯罪之后又侵害其他，则教唆犯只对其所教唆的内容负责，而对超越其教唆范围的部分不负刑事责任。　　最后，改犯他罪。被教唆人在被教唆后不以教唆人所教唆的内容实施犯罪而改犯他罪，则教唆犯为失败教唆，当然据本款讨论教唆犯的刑事责任。　　如上可知，本款所包含之内容并非如通说所认为的只有被教唆人的行为没有构成被教唆的犯罪之一种情况，而包涵了诸如教唆未遂、未遂教唆、打击错误、目的错误等情形，所以并不能根据本条款之一种涵义即被教唆人的行为没有符合抽象的犯罪构成，而认为教唆犯属于在被教唆人不构成犯罪情形下应单独处罚的独立犯罪形式。　　综上所述，我国刑法第29条之立法，从理论上考量，其应属坚持教唆犯从属性质，且我国刑法的立法例与台湾相似，亦坚持教唆犯的极端从属形式。但我国对教唆犯的处罚方面亦坚持了处罚独立主义，该种立法例与大陆法系的立法例在本质上是一脉相承的。　　（二）理论反思　　小野清一郎指出，是否应该使教唆行为或帮助行为从实行行为中完全独立出来予以处罚，乃是立法政策上的问题，不应只是观念的考虑，而应该按照复杂的现实事态考虑其具体的正义及合目的性。[20]据此，可以认为应当坚持认为教唆犯从属性说，而非教唆犯独立主义。如若坚持教唆犯独立性说，那么教唆犯必可因其教唆行为，无论未遂教唆或教唆未遂，而受到刑事处罚。然而根据罪刑法定原则，对犯罪实施处罚必须以其行为符合犯罪构成为条件。而我国现在的构成要件，无论完整的构成要件还是修正的构成要件，均要求实施一定的犯罪行为并进而对法益存在现实的危害方可。但教唆犯只是引起他人的犯罪决意，在正犯没有预备之前对教唆犯予以处罚必然使刑罚权得以无限制的扩张并进而侵犯公民的自由，从而使刑罚权丧失其运作的正义性。事实上，正如费尔巴哈所言，教唆犯只是“知的惹起者”，他只是惹起了实行犯的犯意，而并无真正实施符合构成要件的具体行为，所以对之按照独立于实行犯的性质加以处罚，则无法从根本上解决刑罚权运行的正当性问题。　　实质上，教唆犯正是由于惹起了实行犯的犯罪决意，而在实行犯实施的所教唆之罪中，由于教唆之加功而得以侵害法益，所以教唆犯之教唆乃是由于实行犯的实行行为中有教唆犯的作用始可为刑事处罚，此教唆犯的可罚之处。这才是教唆犯的本质所在。然而为什么大多刑法将教唆犯之教唆犯罪人未犯所教唆之罪，也规定应予以处罚呢？　　正如小野先生指出，此时“应该按照复杂的现实事态考虑具体的正义及合目的性”。易言之，刑法之所以在被教唆之人没有构成所教唆的犯罪的情形下处罚教唆犯，是由于刑事政策及正义理念的驱动使然。虽然教唆犯的被教唆人未实施教唆之罪，在被教唆人未实施被教唆的犯罪，也未实施其他任何犯罪的情形下，由于教唆犯的教唆行为使人产生了危害法秩序的犯意，同时也使尊重法秩序的社会公众的法感情受到一定冲击，法秩序需要确证其存在及自身权威，受到侵害的公众法感情需要抚慰，那么此时必须对教唆犯的行为予以否定，从而使正义的法在“否定之否定”中得以恢复确证。当然，在被教唆人未犯被教唆之罪，但其实施了其他犯罪时，基于上述原因亦应当处罚。　　不可否认，基于刑事政策的考量可以在被教唆人没有犯被教唆之罪的情形下对教唆犯实施处罚[④]，但这毕竟有政策因素在其中，而不能基于此在理论上抹煞教唆犯的从属性本质。　　然而，也必须警惕的是，由于法感情及法秩序的不可实然衡量性，在对被教唆之人未实施任何犯罪时的处罚根据便难以认定。在此应严格依据“罪疑有利被告原则”“疑罪从轻”等原则作利于被告人的处断。同时我们也必须注意到，现行大陆法系各刑法之具体规定一般采用教唆犯从属性说和处罚独立原则。而且我国刑法在本质上也贯彻了该原则，所以我们可以认为我国刑法的教唆犯是性质上的从属性与处罚上的独立性的有机结合，但并非我国通说将两者混为一谈而主张的教唆犯性质的从属性与独立性有机结合的二重性说。参考文献：[1]德国刑法典[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社，2000.第13页.[2]德国刑法典[M].冯军译. 北京：中国政法大学出版社，2000.第13页.[3]马克昌.比较刑法原理[M].湖北：武汉大学出版社，2002.第602页.[4]参见耶赛克、魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译. 北京：中国法制出版社，2001.第836页.[5] 耶赛克、魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译. 北京：中国法制出版社，2001.第829页.[6]意大利刑法典[M].黄风译. 北京：中国政法大学出版社，1998.第38至39页.[7]意大利刑法典[M].黄风译. 北京：中国政法大学出版社，1998.第37页.[8]参见[韩]李在祥.韩国刑法总论[M].韩相敦译. 北京：中国人民大学出版社，2005.第434页.[9]瑞士联邦刑法典[M].徐久生、庄敬华译. 北京：中国方正出版社，2004.第8页.[10]瑞典刑法典[M].陈琴译. 北京：北京大学出版社，2004.第45页.[11]蔡墩铭.刑法及特别法汇编[M].台北：五南图书出版公司,1997.第107页.[12]参见蔡墩铭.台湾刑法汇编[M]. 台北：五南图书出版公司,1997.第111页.[13]陈朴生、洪福增.刑法总则[M]. 台北：五南图书出版公司,1989.257至258页.[14] 柯庆贤.刑法专题研究[M]. 台北：三民书局,1998.第175页.[15]参见黄东雄.刑法概要[M]. 台北：三民书局,1998.第112页.[16]以下参见魏东.教唆犯研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002.第75页至89页.[17] 马克昌.比较刑法原理[M].湖北：武汉大学出版社，2002.第651页.[18]参见魏东.教唆犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.第82页.[19] 张明楷.刑法分则的解释[M]. 北京：中国人民大学出版社，2004.第4至5页.[20] 魏东.教唆犯研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002.第45页.注释：[①]此处译者将该德语词翻译为“力图”，有其特殊用意。根据魏根特、耶塞克的《德国刑法教科书》介绍，该22条是关于未遂犯的规定，但是由于德国刑法在规定未遂犯时根据其主观--客观理论，未遂犯的处罚根据在于其实现的对法律的敌对意识，易言之，德国刑法着重强调未遂犯的主观心态。根据德国刑法22条，德国刑法理论认为，未遂犯的构成要件为：完全的主观要件，行为人直接开始实现构成要件，最终可以不既遂。可见译者将德国刑法的未遂行为译为力图也意在向读者传达德语文字的本来精神，即其着重强调未遂犯的主观方面即实现犯罪的企图则为力图。[②] 值得一提的是，意大利刑法却存在主观方面的第三种形态即“超意图犯罪”形式，它体现为一种介于故意和过失之间的罪过形式。如意大利刑法第584条超意图杀人罪即“旨在实施第581条（殴打）和第582条（人身伤害）规定的某一犯罪的行为，造成一人死亡的，处以10年至18年有期徒刑。”据此，如果教唆他人殴打或人身伤害被害人，但却造成被害人死亡。此时对实行犯便不再以殴打或人身伤害罪名定罪量刑，而直接以超意图杀人罪名定罪量刑。而对教唆犯是否还能以第110条定罪量刑便成为问题，因为此时实行犯的罪名发生了改变，但他的确是接受教唆而实施的犯罪行为。很明显，也不能以第115条对教唆犯实施保安处分。第117条规定“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责”，显然基于此条对本案也无法认定，因为该条是关于共犯身份犯的转化规定，而非针对共犯实行中的行为性质转化问题。对此，便只能根据第116条某一共同犯罪人不希望实施的犯罪即“如果已实施的犯罪是某一共同犯罪人不希望实施的犯罪，当结果是由于其作为或不作为造成的时，该人也对该犯罪负责”，那么此处问题便产生了：不希望当然并不只包括放任，在其他共犯拒绝结果发生时但结果却发生时，根据第116条也可能会负责。在教唆犯不希望超意图杀人罪发生即不希望被害人死亡时，虽然他拒绝被害人死亡的结果，但实行犯却造成了被害人的死亡，而实行行为是由于教唆人的教唆行为造成的，那么教唆犯对该结果即超意图杀人罪也应当负责任。笔者认为这虽然是意大利刑法客观归责理论的结果，但是另一方面它也现实地体现了意大利刑法的共犯从属原则。[③]在我国现行刑法明文规定处罚预备犯和全部未遂犯的情况下，即使被教唆人的行为处于预备形态、未遂形态，也可以构成犯罪。[④]但是意大利刑法却规定：除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。这是意大利基于本国的具体情况考虑，对教唆犯没有实施被教唆之罪的情形下不处罚教唆犯。该立法例显然印证了小野先生的说法，即对被教唆之人的处罚是本国的刑事政策使然，而非教唆犯的本质问题。作者单位：浙江省杭州市中级人民法院

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来源：人民法院报
作者：潘怀平
　　陕甘宁边区“妨害私人利益之罪”的规定是对传统刑法本质理论的突破，很大程度上反映了中国共产党刑法思想的革新，并为刑事调解的运用和发展创造了重要条件。陕甘宁边区时期以刑法所保护的国家利益和私人利益的不同对犯罪类型进行划分是有一定的理论根据的。这也是中国特色刑事调解制度的生命力所在。　　私益与公益　　陕甘宁边区的《刑法总、分则草案》强调，公私利益，在法律上固然均在保护之列，但公益应较私益为重，应采公私利益分别规定的立法例，对于纠正资产阶级统治的刑法的“轻公重私”流弊诚有必要；将社会组织的公共团体，如工农组织，以及政治、经济、文化、卫生、生产劳动力各组合，与国家机关企业，同列于公的性质范围内，为同一之保护，以期社会繁荣。作为公法性的刑法强调公益应较私益为重是符合刑法精神的。将妨害公家财物与私人财物予以区分，表明公共财产的神圣不可侵犯性，当然，私人财产仍然受到法律保护，只不过手段不同。将社会组织部门与国家机关企业同列于公的性质范围，表明社会组织部门与国家机关企业的公共服务性，因其代表了国家利益。　　刑法的科学性集中表现在刑法资源配置的合理性上，其合理性在于罪与刑的均衡、少量的刑罚维护最大的利益、恰当的程序实现实体正义。陕甘宁边区的刑法以“公益”与“私益”两类客体，将犯罪分为“妨害国家利益之罪”和“妨害私人利益之罪”两大类，一定程度上满足了刑法资源配置的合理性要求。“妨害国家利益之罪”是针对国家利益、公共利益被严重侵害而设置的犯罪类型，不允许调解解决。当然这符合“对犯罪的追究与惩罚属公权力所及范围，并非单个人意志所决定”的传统刑法理论的要求。但是基于近代民主理论的观点，民主协商形成的公权力由其代表行使时，公权力代表方不能单独与其行使对象进行二次协商，除非征得民众同意或者获取听证。鉴于“妨害私人利益之罪”是针对个人权益被严重侵害而设置的犯罪类型，包括妨害个人生命罪、妨害私人身体罪、妨害私人自由罪、妨害家庭安宁罪、妨害私人名誉罪、妨害秘密罪、妨害私人财物罪，其中妨害私人财物罪又细化为强抢私人财物罪、盗窃私人财物罪、损坏私人财物罪、侵占私人财物罪。对于“妨害私人利益之罪”（强抢杀人犯罪除外），在征得被害人、被告人同意时（并且还须邀请地邻亲友或民众团体或乡村长、当地各机关人员、公正士绅等在场协助），采取调解解决，以弥补被害人的利益损失。这种制度的设计既符合法意，又顺应民意。　　“半干涉主义”思想　　“半干涉主义”思想是刑事程序性理性的集中体现。国家刑罚权的产生是基于人类对非理性的“以暴制暴”甚或战争的反思。基于国家刑罚权的考虑，所有的刑事犯罪都是对国家利益的损害，国家反对私了，进而产生“国家绝对干涉主义”。但是，被害人毕竟是犯罪行为的最大的最直接的受害人。随着近代司法民主观念的加强，以及学者们对被害人司法参与性的不断呼吁，“国家绝对干涉主义”有所妥协。对于损害国家利益、公共利益以及严重侵害个人利益的犯罪由国家追诉，而对于损害个人利益的轻微刑事案件由被害人控告的刑事“半干涉主义”逐渐形成。并且，对犯罪的惩罚不能忽视对被害人的利益补偿。1950年1月6日的陕北人民法院指示信中指出，清涧县解家沟区周家山居民刘聚保杀死郭建华，不仅使社会上丧失了像郭建华这样一个强壮的劳力，而且对有关人的生产及经济的发展产生了重大的妨害。被害人利益在性质上主要是私人利益，私人利益作为私法所保护的主要法益，参照“私法自治”的精神，被害人利益的补偿请求理应由被害人主张，并赋予其协商的权利。　　基于“半干涉主义”理念的要求，1943年6月10日颁布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》排除了“危害国家和社会利益的犯罪、故意杀人及掳人勒赎等严重侵害个人利益的犯罪，以及习惯性犯罪的调解”，而将刑事案件的调解，严格限制和控制在“非严重侵害个人利益犯罪”的范围内。虽然故意杀人及掳人勒赎属于“妨害私人利益之罪”，但其严重的社会危害性要远远大于单个人利益的损害，因而不允许调解解决。这也体现了私人生命利益国家高度干预保护的法律精神。由于司法实践中出现了“命案”扩大刑事调解的情况，1945年5月边区高等法院及时进行了指正。如果命案准许调解，将“视命案如同儿戏”、“以钱买罪”，对社会产生不良影响。马锡五同志讲，国民党反动统治时期对杀人案件、虐待和杀伤妇女、儿童的案件可以调解，有钱的人犯了罪，只要花上钱，就可以逍遥法外；陕甘宁边区时期的调解工作只限于一般民事纠纷和轻微刑事案件，而对社会危害性较大的刑事案件是不能调解的。　　从陕甘宁边区刑事调解在实践中的运用和矫正来看，边区刑事调解的适用强调在宏观层面坚持以下原则：（1）对于针对受害人为私人的案件，原则上允许调解，但造成被害人死亡的除外。（2）对于严重危害国家安全、公共安全、社会秩序的案件，一律不允许调解。（3）必须是罪行轻微的，社会危害性较小的刑事案件，才允许调解。这三项原则，在一定意义上，也是对现代刑事调解制度理性建构的示范要求。　　恢复性司法模式建构　　恢复性司法是运用刑事和解或者调解的方法，注重被害人的损失弥补和生活恢复常态化，达到被害人的谅解和社会的认可效果，使得犯罪人重新进入社会。刑事调解的恢复性司法效果在于采用沟通式的司法策略转换和改变刑罚的属性，促使犯罪之人向善发展，犯罪之人与被害人达成谅解协议，以恢复和谐秩序。陕甘宁边区刑事调解采用了群众、群众团体、政府、法院相结合的恢复性司法模式，该模式充分体现了边区司法的群众化乃至社会化特色。　　陕甘宁边区的刑事调解运用了调解的方法达成了和解的结果。调解成立，视为案件和解，可销案；在押当事人履行调解条件的，法庭征询被害人或权利人及调解人同意后，可予以保释。调解达成的刑事谅解方式可以为：赔礼、道歉，或以书面认错；赔偿损失或抚慰金；其他依习惯得以平气息争之方式，但以不违背善良风俗及涉及迷信者为限。陕甘宁边区刑事调解的价值在于淡化了传统刑法的威慑功能，重视了刑法的引导功能，弥补了刑罚惩罚功能的缺陷。　　陕甘宁边区刑事调解的调解人有群众、乡（市）政府区公署或县（市）政府、法官，协助人员有地邻亲友或民众团体或乡村长、当地各机关人员、公正士绅等。具体运作模式有四种：一是群众调解，主要是民间先进人士参与调解。二是群众团体调解，主要是群众性自治组织参与调解，如调解委员会。前两种模式一般适用于违警及轻微刑事二流子过犯。三是政府调解，主要是乡（市）政府、区公署或县（市）政府自行调解或约束改造。这一模式也一般适用于违警及轻微刑事案件，但对于斗殴伤害占第一位的违警案件，在城市由公安局或保卫科调处，在乡村由区乡政府调处。四是法院调解，法院调解也应有群众在场协助。这一模式适用除强抢杀人以外的一切妨害私人利益的轻微刑事案件。若不服前三种模式的调解，均可再向法院诉讼进行调解而和解，或者判决。根据《陕甘宁边区民刑事件调解条例》的规定，刑事调解在刑事程序的所有环节均可进行，并且是必须进行，特别是在判决执行中视悔改情况也可和解而释放。2000年7月联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的类似规定为：在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段适用。陕甘宁边区刑事调解为世界恢复性司法制度的建立积累了宝贵的经验。（作者单位：中共陕西省委党校）
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