劳动合同的订立、履行和解除
劳动关系既兼有平等关系和隶属关系的特征，又兼有人身关系和财产关系的性质。劳动关系应当是一种平等的契约关系，贯彻的是“劳动自由”的原则，其建立完全采用市场化的形式，由劳动者与用人单位自由决定是否发生雇佣劳动关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关事宜。但是，劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。劳动关系双方实质又是不平等关系，因此，劳动合同法倾向于民法又独立于民法，有其独特的属性。因此，在劳动合同的订立、履行和解除过程中，也存在着与其他民事合同不同的地方，从以下16个案例中展开论述：
制定程序不合法的规章制度不具备法律效力
赣州瑞金市人事劳动争议仲裁委员会 李倩
周某为工业园某服装公司的员工。公司认为周某伙同其他4名同事肆意通过群发电子邮件，恶意诋毁其主管同仁的人格，故依据公司内部的奖惩管理办法，于2008年3月11日对周某作出重大违纪辞退处理。周某不服，向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求撤销公司的辞退公告并赔偿经济补偿金、赔偿金等共计人民币13000元。
公司称，公司依法制定了符合法律规定的各项规章制度，其中包括公司的《员工奖惩管理办法》。周某伙同他人肆意群发带有人身攻击、侮辱人格等词语的电子邮件，给公司部分同仁及其家属造成一定程度的精神损害，影响极坏，已严重违反公司之相关规章制度。公司为严肃规章制度，以儆效尤，绝不允许再发生这种挑衅公司的行为，对周某作出了辞退的决定。
仲裁委经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，公司所提供的“规章制度”没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，没有经过民主程序讨论通过，公司的奖惩管理办法，无法律效力。公司不能依照奖惩管理办法对周某作出违纪辞退处理，对周某请求的撤销辞退公告，仲裁委予以支持。因公司违法解除与周某的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定支付周某二倍的赔偿金。周某请求的经济补偿金，根据《中华人民共和国的合同法实施条例》第二十五条之规定，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，故仲裁委不予支持。
本案主要涉及的问题是公司内部的《员工奖惩管理办法》是否合法有效。企业内部的规章制度必须合法、明确才能对其员工具有约束力。所谓“合法”，包括内容合法和制定程序合法。一方面，企业自己制定的规章制度不得违反法律、法规的禁止性规定；另一方面，企业内部的规章制度应当经民主程序讨论通过，即企业在制定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当依法经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所谓“明确”，即企业应当将企业内部的规章制度采取公示、对员工培训、签订合同时告知员工等方式让员工知晓。本案中，公司内部制定的奖惩管理办法虽内容不违反我国法律、法规的禁止性规定，但由于该规章制度未依法经民主程序讨论通过，且没有证据表明公司已将该规章制度以一定的方式告知周某；故该规章制度无法律效力。公司依据该无效的规章制度对周某作出的辞退决定也无法律依据，依法应被撤销。
《劳动合同法》第四条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（责任编辑：张朝文）
合同内约定劳动者的工资报酬，用人单位可以根据
实际情况的变化调整劳动者的工资结构形式
南昌市劳动人事争议仲裁委员会 朱刚
申请人某男，42岁，于2006年4月受聘于南昌市某电脑数据公司（以下简称被申请人）从事电脑，电子设备的销售，安装，售后服务等工作。双方签订劳动合同，合同约定申请人的月工资收入为1800元保底工资，再加销售收入30万元基数，多出部分按照1.5%提成。双方当事人按照该份合同的约定，一直履行到2010年4月。2010年5月4日，被申请人经过经理办公会讨论决定，为增加公司的市场竞争力，着力提高公司销售人员的工作积极性，扩大公司产品的销售量，奖励罚懒，对全体销售人员工资结构予以调整，基本工资为600元，取消30万元的销售基数，按销售货回款后2.5%提成。申请人认为被申请人随意改变工资支付结构，变更劳动合同，属于违法，申请人立即离开公司，来本委申请仲裁，要求公司一、支付4个月的经济补偿金；二、支付2010年4月份的工资1800元。
一、被申请人在接到本裁决书之日起十五日内，向申请人支付2010年4月工资1800元；
二、驳回申请人的其他诉求。
被申请人招用申请人后，每年与申请人签订一份劳动合同，最后一份劳动合同的起止日期为2010年元月1日至2010年12月31日，合同约定：申请人的保底工资为1800元，加30万元销售保底数，超出部分按1.5%提成。2010年4月，被申请人从自身发展需要调整了全体销售人员的工资结构，意在激励员工工作积极性，奖励罚懒，被申请人调整员工的工资的组成、结构，支付的比例、方式是国家给予用人单位的权利，单位有权变更。法律规定劳动合同的变更应当协商一致，申请人没有与单位就工资支付结构的变更进行协商，便离开被申请人，因此对申请人要求单位支付其4个月的经济补偿金的诉求不能支持。鉴于申请人在被申请人处工作到2010年4月底，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被申请人应将申请人2010年4月份的工资支付给申请人。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。（责任编辑：项叶萍）
无固定期限劳动合同员工严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同
南昌市劳动人事争议仲裁委员会 帅浪涛
申请人（以下简称A），2005年1月入职某合资公司（以下简称B），职务是商务经理，2006年10月与某公司签订了一份无固定期限劳动合同。2007年1月起其年基本工资为4万元，目标奖金为1万元。2010年7月，B以A不服从工作安排，严重违反单位规章制度，决定解除与A的劳动合同关系。A认为，B是在无事实依据和法律依据情况下突然解除劳动合同，要求：1、恢复劳动关系。2、支付经济补偿金2.5万元。
经调解无效后，仲裁委驳回了她的请求。仲裁委认为A不服从公司工作安排，严重违反用人单位规章制度，B以A严重违反公司规章制度为由，与其解除劳动合同并无不妥。
无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同，但不是“永久合同”，合同本身意味着双方建立了较为稳定和长远的劳动关系，但并不是双方的劳动合同就永远不能解除。
A虽然与B签订了无固定期限合同，期间，A经常不服从公司工作安排，不遵守公司的规章制度，经B多次协调，A仍不服从公司的工作安排。根据《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“严重违反用人单位规章制度的。”B可以解除与A的劳动合同。
A严重违反B的规章制度，B以此情形解除劳动合同的，不用支付经济补偿金。
《劳动合同法》第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的。
《劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
用人单位依照本法第三十六条 向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
用人单位依照本法第四十条解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。（责任编辑：项叶萍）
本案劳动合同不能视为协商解除
江西省劳动人事争议仲裁院 邓三荣
刘某受聘某公司从事营销经理的工作，双方约定：刘某月工资6000元；如不能胜任工作，公司可以调整其岗位和薪资，刘某若不接受，则应当在调整后的3日内提出书面异议，双方即视为协议解除合同;如双方协商未果，也视为双方协议解除合同。之后，刘某连续两年未完成年度任务，月工资被降至5000元。今年一月，双方在调整岗位及工资上发生了分歧。1月18日，刘某填写《离职移交办理单》，与公司办理了移交手续，并结清了工资。因索要补偿金未果后，刘某以公司单方面违法解除劳动合同为理由，申请劳动仲裁。
经开庭审理，××劳动争议仲裁庭裁决某公司支付刘某经济补偿金10000元，双方解除劳动关系。
本案的争议焦点是，劳动合同是双方协商解除还是单方面违法解除，对此有三种意见：第一种认为，根据劳动合同中的明确约定，双方协商未果，刘某又未书面提出异议，则劳动合同视为协商解除；第二种认为：双方虽未签订协商解除劳动合同协议书，但合同解除的单方意识表示因共同办理了离职移交及工资结算手续的行为而转化为双方合意，劳动合同应视为协商解除；第三种意见认为，合同关于“视为协议解除劳动合同”的约定无效，用人单位单方面违法解除劳动合同且未提前书面通知劳动者，应当承担赔偿责任。
一、“视为协商解除劳动合同”的约定无效。理由：1.有逃避责任之嫌。向即将失业的劳动者支付经济补偿金，是用人单位应承担的社会责任。现实中，用人单位往往以降低薪资、增加工作强度等手段迫使劳动者“主动”辞职，再以“视为协议解除”的约定来规避应承担的支付补偿金的法定义务。2.有恶意磋商之嫌。合同解除关系到劳动者重大的利益，劳动者理应有充分协商的权利，用人单位无权在劳动合同订立之初，以格式条款予以弱化，消灭该权利。3.有规避法律之嫌。“双方协商一致”是劳动合同得以协商解除的法定条件，排除了劳资双方变相的约定“视为协议解除”之可能性，若将协商未果的事实状态直接约定“视为协议解除”，则劳动合同法的协商解除方式有被架空之虞。
二、离职办理单性质分几种情形认定：1.离职办理单注明了劳动者辞职的原因，并经双方确认，劳动合同应推定为双方协商解除劳动合同。2.离职办理单注明了劳动者主动提出辞职，但劳动者对此不予签名认可，也未办理离职手续的，其又否认与用人单位进行协商。如果其能举证劳动合同协商解除是用人单位提出的，而用人单位不能举证劳动者系不辞而别或擅离职守，应推断为用人单位单方面解除合同；反之，则是推断为劳动者单方面解除合同并擅离职守。3.离职办理单未预设“合同解除原因”一栏，劳动者仅填写离职办理单，办理移交，如其能举证合同协商解除是用人单位提出的，而用人单位不能提供佐证双方协商达成一致的证据，则推定合同系用人单位单方面解除；反之，则可推断是劳动者单方面解除。4.劳动者收到用人单位的辞退决定而进行离职交接，不论是否填写了离职办理单应推定劳动合同系用人单位单方面解除。
三、本案劳动合同解除方式的判断。根据民事诉讼证据的若干规定第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证。”本案中，刘某主张合同是公司违法单方面解除，故公司应对其作出解除合同的决定负责举证。公司抗辩合同系协商解除，则其亦承担举证责任。本案公司既未提交双方协商解除劳动合同的证据，又未提供其在离职办理单中要求员工办理离职时应提交的辞职报告，审批离职办理单时也未注明离职的原因。故该离职办理单仅能证明刘某未擅自离职及双方办理了离职交接。该离职办理单并不能体现是双方协商一致共同意识的表示，本案劳动合同应认定系公司单方面解除。
《劳动合同法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（责任编辑：章璐）
无固定期限劳动合同也可解除
江西省劳动人事争议仲裁院 邓三荣
申请人李某某（以下简称A）与某某公司（以下简称B）签订了无固定期限劳动合同。由于公司生产经营状况恶化，A联系了另外一家公司，并提前三十天书面告知了B，准备“跳槽”。B公司告诉A，公司可以与他解除劳动关系，但要按双方签订的劳动合同中关于解除劳动合同须承担违约责任的条款，追究A的违约责任，即支付B公司10万元的违约金才行。
经审理，查明的事实如下：A于2005年5月13日与B公司签订的无固定期限劳动合同，因B的生产经营状况恶化，于2009年12月20日A向B公司人力资源部门递交要求解除无固定期限劳动合同的书面申请，并要求B允许其2010年1月20日办理离职交接手续。B公司的人力资源负责人很快就口头答复A，解除劳动关系可以，但要按照双方签订的劳动合同违约责任中的一条规定，支付B公司10万元的违约金，方可办理离职手续。A多次协商，B始终不肯放行。A遂于2010年1月6日向某某劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。请求支持其一个月后可以无条件的离开B公司。
经多次协商无果，某某市劳动争议仲裁委员会裁决：
（1）双方解除劳动关系；B公司并没有派A去参加培训，同时A也不属涉及竞业限制人员，所以B不得向A索要非法律范围之内的违约金。
（2）B应在裁决生效的十五天内为A办理人事档案、相关社保等的递转手续。
对于无固定期限劳动合同，一般有两种误解：一种认为无固定期限劳动合同是终身永久的合同，一旦签订，就成为“永久员工”；另一种认为无固定期限劳动合同没有约定任何的期限，是临时合同、短期合同。无固定期限劳动合同没有约定明确的终止时间，它是长期合同还是短期合同取决于合同的履行情况，遇到法律规定或者双方约定劳动合同终止情形，同样可以解除。根据《劳动合同法》规定，只要劳动者提前30天以书面的形式通知用人单位，就可以解除劳动合同，所以，A只要履行这样的程序，就可以去新的公司上班了，且不用负违约责任。
《劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费，对其进行专业的技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反了服务规定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面的形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。
劳动者应当按照双方的约定，办理工作交接。用人单位依照本法的有关规定，向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止劳动合同的文本，至少保存二年备查。（责任编辑：章璐）
当事人明知《劳动合同》是由他人代签而不作否认，
这样的《劳动合同》是否有效？
江西省劳动人事争议仲裁院 项叶萍
江某等26人（申请人）分别于1986年5月至2000年8月入职某水泥厂（被申请人），并与被申请人签定了劳动合同（在签定劳动合同时，因本人不在车间工作了，多数申请人由其弟弟、配偶或同事代签）。在2006年之前，由于企业经营严重困难，被申请人遂采取待岗、内退、停薪留职、置换身份等方式分流了部分人员。申请人在待岗期间，被申请人除负担待岗员工的社保、公积金等费用外，还支付申请人最低生活保障费用。2007年下半年起，被申请人与某央企合作，投资组建了新公司，兴建了新的水泥生产线，成为上市公司，并有步骤的安排申请人重新上岗。2009年12月，被申请人因申请人无视公司劳动纪律，私自找人代班或矿工累计超过15天，严重违反公司规章制度等行为，按照《劳动合同法》和公司民主程序制定的《用工管理制度》有关规定，在征求了工会意见并征得工会的同意后，决定与申请人解除劳动合同，并由各车间负责人当面通知了申请人本人。申请人不服，遂向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1、裁决双方签订的劳动合同无效；2、裁决被申请人支付双倍工资;3、裁决被申请人解除劳动关系应支付的一个月工资，并支付申请人经济补偿金；4、裁决被申请人支付没有签订劳动合同的赔偿金；5、裁决被申请人支付申请人2009年度的年终奖；6、裁决被申请人为申请人补交医疗保险，共计二百多万元。
仲裁委经审理认为：被申请人与申请人间签订的劳动合同合法有效，被申请人因申请人严重违反公司规章制度，按照《劳动合同法》和公司民主程序制定的《用工管理制度》有关规定，在征求了工会意见并征得工会的同意后，决定与申请人解除劳动合同，并由各车间负责人当面通知了申请人本人的行为符合法律规定。被申请人应协助申请人办理社保转移手续；驳回申请人其他仲裁请求。
本案的争议焦点在于：对当事人明知由他人代签的《劳动合同》而不作否认，双方所签订的《劳动合同》是否有效；被申请人解除与申请人的劳动关系是否符合法律规定。
根据《民法通则》第六十六条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，申请人的《劳动合同》都是由其弟弟、丈夫或同事在2009年期间代签，申请人在合同订立后，在被申请人处领取了工资（或生活费），接到被申请人的工作调配通知后到新岗位报到等明示行为，可以证明申请人对他人代签劳动合同的认可，应当认为申请人与被申请人签订的劳动合同是合法有效的。
从法律上看，《劳动合同法》规定，用人单位有与劳动者订立书面劳动合同的义务，其立法本质在于，如果用人单位故意不与劳动者订立书面劳动合同，则可能导致劳动关系无法确认，从而不利于保护劳动者的合法权益。立法之所以强调订立书面劳动合同的严肃性，其立意是要求保护劳动者的权益。在本案中，被申请人主动与申请人订立劳动合同，没有不愿意或拒绝与申请人签订劳动合同的行为，并且在劳动关系存续期间，被申请人严格按照国家有关规定，及时支付工资，为申请人按时缴纳社保等统筹金。因此，申请人的 所有仲裁请求均背离了本案的事实，申请人以此为由主张双倍工资、赔偿金、代通知金等请求不能得到支持。
根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。在本案中，被申请人与申请人签订的《劳动合同书》第二十五条也明确规定：“乙方（劳动者）违反劳动纪律，甲方（用人单位）可依据本单位规章制度给予相应的行政处分、经济处罚等，直至解除本合同。”在被申请人于2008年1月通过职代会制定的《用工管理制度》中第四十六条规定：“严禁员工擅自调班、代班、顶班作业，违者按矿工处理。”第五十九条规定：“员工有下列情形之一，经查证属实，解除劳动合同：（一）一年内累计旷工超过15天的；……。”而本案被申请人所提供的申请人严重违反劳动纪律的考勤表等证明材料以及申请人的工友、同事出具的书面证明，足以证明申请人擅自长期请人代班或矿工的事实。为此，被申请人按照
《劳动合同法》和公司民主程序制定的《用工管理制度》有关规定，在征求了工会意见并征得工会的同意后，决定与申请人解除劳动合同并由各车间负责人当面通知了申请人本人的行为是符合法律规定的。
《民法通则》第六十六条 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
《劳动法》第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
《国有企业富余职工安置规定》（国务院令1993第111号）第七条 企业可以对富余职工实行待岗和转业培训，培训期间的工资待遇由企业自行确定。
《劳动合同法》第三十九条规定 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…”(责任编辑：邓三荣)
用人单位以劳动者违反本单位的制度而解除劳动关系
江西省劳动人事争议仲裁院 翟因英
申请人王某是一名退伍士兵，于2003年4月由某省复员退伍军人安置办公室安置进某涤纶厂高速纺车间工作至2004年7月，根据车间安排和同意，并且家里有事亟需处理，王某于2004年8月，口头请假在家。后因厂部地址搬迁（期间一直处于停产和半停产的状态），以及车间人员调换，直到2008年涤纶厂破产倒闭，一直未能与车间相关领导联系上，而厂部，车间也一直未通知本人上班，（请假前申请人已经留下了详细家庭住址及电话，也一直未有变更）。申请人没有提出过任何离职或辞职申请，也从未收到过厂里关于辞退的信函或通知，个人人事档案也一直保存在厂里。
申请人认为其与涤纶厂一直保持相应的劳动关系，应当作为涤纶厂的职工，享受正常的企业改制。其在涤纶厂工作期间，作为退伍士兵分配，应当享有正常的社会保险及福利。但涤纶厂一直未帮王某缴纳任何形式的社会保险。为维护自身的合法权益，王某遂向某劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并提出了如下仲裁请求事项：1、要求被申请人补缴劳动关系存续期间的社会保险金；2、享受与其他正式职工同等的企业改制政策。
由于申请人未办理请假手续，一直没上班其车间多次与其联系未果，2004年11月15日向厂部报告此事，厂部经研究决定将申请人予以辞退。按照当时执行的国务院《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。直接送达有困难的可以邮寄送达，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述规定的程序做好对违纪职的辞退或除名处理工作。能用直接送达或邮寄送达方式，但被申请人未用，直接采用公告方式送达，视为无效。因此，被申请人未遵循对职工负责的原则，没有以书面形式直接送达职工本人；也没有通知其同住成年亲属签收。被申请人对申请人的除名决定应视为无效，仲裁委对申请人要求补缴养老保险的申请，予以支持。申请人是由省安置办公室安置进被申请人公司的职工，应享有参与企业改制的权利。申请人要求享受与其他正式职工同等的企业改制政策，予以支持。
本案的争议焦点在于：解除劳动关系的决定未下达到劳动者个人的处理问题。
本案中，被申请人是知道申请人的联系方式及联系地址的，但其没有按照正规的程序通知申请人解除劳动关系，按照原国务院颁发的《企业职工奖惩条例》（国发〈1982〉59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受达职工下落不明，或用上述送达方式无法送达的情况下，方可通过张贴公告或通过新闻媒介通知。自公告发出之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述规定做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。
《劳动合同法》第三十六条规定 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同》。
《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条 职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。（责任编辑：邓三荣）
企业内部规章制度必须符合法律要求
江西省劳动人事争议仲裁院 张朝文
刘某为江西某工程有限公司（下简称某公司）机械操作工，2000年进入该公司工作，至2010年月平均工资约3000元，已签订过三份固定期限合同。2010年5月16日，刘某等16人要求某公司某标项目经理部全额发放拖欠2009年11月驾操手工地津贴、2010年3月、4月工资，16日当天16人均未开工，5月17日经协商除刘某外其他同意某公司协商处理意见，于5月17日下午正常开工，而刘某在处理意见上未签字同意。5月17日下午，某公司项目管理部以刘某不服从项目部管理，消极怠工为由，按照某公司与其签订的劳动合同附件中某公司的《合同制员工管理办法》第十八条“在合同期内有下列情况之一者，用工单位可以解除合同：（2）旷工每月累计3天，每年累计6天以上；（5）工作时间不听指挥消极怠工2次以上者”条款内容，单方解除与刘某劳动关系。刘某不服，于5月20日申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。
调解结果：被申请人一次性支付申请人生活补助贰万伍仟元整，双方不再提起任何仲裁申请。
《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可单方提出解除劳动关系，并不用支付经济补偿金：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》也对用人单位可以解除劳动合同的情形进行了明确。从实践来看，用人单位违法解除劳动关系的原因主要表现在三个方面：1、事实理由不充分；2、依据法律不准确；3、处理程序不完整。就本案而言，对某公司单方解除是否合法有效是争议的焦点，也存在一定的异议。
1、江西某工程有限公司解除刘某劳动关系的事实理由是否充分？
某公司以不服从项目管理，消极怠工两次及旷工为理由解除与刘某的劳动关系，并在开庭举证阶段提供由某公司项目部考勤员管理的考勤记录，该考勤记录分别有主管领导、分管领导、部门负责人、考勤员的签名，未见劳动者的签名确认。考勤表记录刘某5月16、17日为旷工，这也是某公司解除刘某劳动关系最直接的证据，笔者认为该证据存在瑕疵：（1）该考勤记录由用人单位单方进行考核，只由用人单位方代表进行确认，只能属于单方证据，其真实性、客观性无法考证。如果该证据能被采信，容易诱导企业单方制作考勤记录，损害劳动者的利益，不符合劳动法“保护劳动者”的立法宗旨。另外，关于考勤记录需要与劳动者本人核实，在一些地方规定也有明确：如《江苏省工资支付条例》第17条规定，……用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。从本案来说，未经本人核实的考勤记录不能单独作为证据使用，不能予以采信；（2）从该证据本身来说也存在两个疑点：一是考勤记录的真实性值得怀疑。刘某5月16日、17日的考勤为旷工，而5月16日共有16位驾操手均未上班，但其他15位驾操手因同意该单位的协调方案，5月16日的考勤均为正常出勤，据此可认为该考勤表不真实，不能予以采信；二是某公司《合同工管理办法》中规定
“旷工每月累计3天”作为解除劳动合同的条件，而刘某16日、17日为旷工，17日下午某公司项目部就张贴了“关于解除刘某劳动关系的决定”，即使是刘某旷工也只有2天旷工的事实。综之，某公司据此单方解除刘某劳动关系的事实与理由均不充分。
2、某公司依据的《合同工管理办法》是否合法有效？
《劳动法》第八条规定“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”。《劳动合同法》第四条第二、三、四款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”；“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。由此可以看出，法律对待企业劳动规章制度的原则有三：一是订立程序合法，二是内容不违反法律的强制性规定，三是已经向劳动者公示，只要符合这三项条件，企业的劳动规章制度就具有法律效力，企业与劳动者都应当严格遵守。
对照本案中的《合同工管理办法》是否有效也值得商榷，争议的要点是该办法制定生效的时间问题，从《办法》的实体文本看，第八章附则第二十七条“本规定从发布之日起施行”，并没有明确发布日期和落款时间，说明施行的时间不明确。同时，如果《办法》制定在2008年1月15日之前，那么《办法》与当时适用的《企业职工奖惩条例》（2008年1月15日废止）相抵触。《办法》第十八条规定的“旷工每月累计3天，每年累计6天以上”条文违反了《企业职工奖惩条例》第十八条关于“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”的规定。
综述以上分析，笔者认为某公司单方解除刘某劳动关系属于违法解除，应当支付刘某违法解除劳动关系的赔偿金。
中华人民共和国国务院令第516号。废止1982年4月10日国务院公布的《企业职工奖惩条例》，被《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》代替；
《中华人民共和国劳动法》第八条 劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。
第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞 ，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。
第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、《中华人民共和国劳动合同法》第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规定制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适应的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制度的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条 用人单位制度的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 （责任编辑：邓三荣）
江西省劳动人事争议仲裁院 万君
邹某（以下简称A）是某银行（以下简称B）计划财务部财务经理，A于2007年9月29日与B签订三年期劳动合同，双方在合同中约定每月工资在15日前发放，在2008年1月A任职计划财务部财务经理。A认为但很多地方受到不公平的对待。因此A于2009年5月20日以“个人原因”为由向B提出了解除劳动合同的请求，在未得到B批准的情况下，6月10日前就办理了工作的交接手续，6月25日又向B发了催告函，B本应当在6月20日为A开出解除劳动关系的证明，但B为了留住优秀员工，迟迟不给A出具解除劳动合同的证明，而使新的工作单位不敢接受A。B认为：A未满三十日就开始办理工作交移手续，且尚未办妥交接手续，不肯出具解除劳动关系证明。因此，A向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求与B解除劳动合同，由B出具解除劳动合同的证明，办理档案、社会保险等关系的转移手续；支付拖欠工资；未安排年休假的工资报酬；退还企业年金中（补充养老保险）个人支付部分；支付2008年度克扣年终奖；二季度绩效考核款；住房补贴；全年奖；因对方不出具解除劳动合同证明导致本人无法上班的工资损失款项总计元。
本案经多次调解无效，最终裁决双方解除劳动关系；B须给申请人出具终止劳动合同的证明，并为A办理档案和各项社会保险关系、住房公积金、企业年金中企业缴纳部分的转移手续；B将年金福利个人账户部分支付给A；二季度奖金、2009年度奖金、2009年住房补贴，B按考核结果和A在2009年的实际工作天数结算，并在其他员工发放时一并计发给A；对A其他仲裁请求不予支持。
随着职场竞争越来越激烈，员工常利用在原单位工作期间所积累的丰富的人脉关系和工作经验，跳槽后挖原单位的“墙脚”的情况是越来越普遍。这些优秀人才跳槽，使用人单位遭受名利双重的损失，甚至有可能会被泄露商业秘密和知识产权，给用人单位造成重创，令公司高层常常头痛不已。对此，用人单位为了防范员工跳槽往往采取一些扣留员工档案、不开具解除劳动关系证明书等手段以达到留住员工的目的，使员工无法顺利的跳槽。其实就算员工违规跳槽，用人单位也不能扣留员工档案、不开具解除劳动关系证明书。因为，扣留员工档案、不开具解除劳动关系证明书实际上是侵犯了员工正当的就业权利，也会使用人单位的合法权利遭受损失。并且，在用人单位利用这些手段对员工设卡的同时，往往会使双方矛盾加剧，越演越烈。
其实，用人单位完全可以通过法律渠道主张权利并获得支持，规避员工跳槽带来的风险和麻烦。《劳动合同法》第二十二条、第二十三条已对违约金进行了规范：第一种情况是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬；第二种情况是用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此可见，如果用人单位与劳动者在签订《劳动合同》时，明确约定违约解除劳动关系应支付违约金的条款，并约定合法的违约金数额，用
《劳动合同》规范“跳槽者”，这将会对想跳槽的员工产生一定的约束力。即使发生员工跳槽的事件，作为用人单位也可以使自身的合法权益少受侵害，减少损失。因此，在本案中，A有权要求与B解除劳动合同，由B出具解除劳动合同的证明，为A办理好档案和各项社会保险关系、住房公积金、企业年金中企业缴纳部分的转移手续，对此项请求予以支持；A在B处工作期间享有的年金福利个人账户部分，是A劳动报酬的一部分，B应在七日内以现金方式一次性支付给A，对该项请求予以支持；A要求的二季度奖金、2009年度奖金、2009年住房补贴，B应按考核结果和在B2009年的实际工作天数结算，并在其他员工发放时一并计发给A，对该项请求予以支持；对因B不出具解除劳动合同证明导致A无法上班的工资损失，无法计算其标准，与法无据，对该项请求不予以支持。
《劳动法》第二十二条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。
《劳动合同法》第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”
《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条：“商业秘密受法律保护须具备保密性措施，即权利人应采取保密措施违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密属于侵权行为。”（责任编辑：邓三荣）
盗窃六个瓶盖的代价——A某劳动争议案评析
江西省律协农民工维权指导中心 王惠
工作23年，盗窃六个瓶盖被开除：1987年A某到某有限公司前身的某酒厂工作，该厂一直没有与A某签订书面劳动合同。直到2008年4月，该公司才与A某签订了书面劳动合同。2009年3月，该公司员工B某要求A某协助盗窃，A某没有答应B某共同盗窃酒的要求。几天后，B某要求A某给他几个瓶中瓶酒的瓶盖，据A某称，他抹不开面子一再拒绝别人，就在垃圾桶旁捡了六个瓶中瓶盖给了B某。A某没想到，这六个瓶盖，不但让他失去了从事了23年的工作，还让他尝到自由的珍贵。2009年9月5日，A某被公安机关传唤，并因涉嫌盗窃罪被采取强制措施。2009年9月23日上午，该公司解除了与A某的劳动关系。同日下午，A某被取保候审。后经公安机关侦查，A某不构成犯罪，2010年3月26日，该市公安局撤销了对A某的强制措施及案件，但该公司不愿恢复A某的劳动关系。
行为不检，自吞自酿苦果：A某因公司不肯要他回单位工作，多次与单位协商，但公司以A某的盗窃行为给公司造成重大损失及A某知道其他人盗窃而知情不报不同意A某回公司的要求。再三协商不成，A某向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
某市劳动争议仲裁委员会以该市公安局刑侦大队出具的证明，认为A某协助他人监守自盗瓶中瓶内塞6个，对B某犯罪行为知情不报，导致大量酒品被盗涉嫌包庇，属于严重失职行为，给公司造成了重大损失。该市公安局解除取保候审通知书、撤销案件通知书虽然证明公安机关依据撤销对申请人的刑事立案侦查，但是并非对其行为的否认，只是认为A某的行为还未触犯刑法，未达到刑事立案侦查标准。依据《劳动合同法》第三十九条第三款“严重失职…给用人单位造成重大损害的”；“用人单位可以解除劳动合同。”A某对B某等犯罪行为知情不报的严重失职行为给公司造成了重大损害，公司可以解除与A某的劳动关系。该市劳动争议仲裁委员会依据上述理由裁决A某请求不能解除与公司劳动关系的请求不予支持。
一、该单位能否以员工盗窃六个瓶盖为由解除23年的劳动关系
盗窃行为是人人不耻的行为，但因盗窃六个瓶盖就开除一个工作23年的老员工，该单位的做法是否妥当？《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除与劳动者的劳动关系。”如果A某因盗窃六个瓶盖被追究刑事责任，单位当然有权解除与A某的劳动关系，但在本案中，公安机关依法撤销了A某的盗窃案，也撤销了对A某的强制措施。A某并没有被追究刑事责任，单位以A某盗窃为由解除与其劳动关系与法无据。
二、单位能否开除被采取强制措施的劳动者
根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若问题的意见》第二十九条规定：“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”强制措施是国家为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由的方法。很显然，采取强制措施是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，并不是认定其有罪而要追究刑事责任。所以，劳动者被采取强制措施的并不等于被依法追究刑事责任，不属于用人单位与劳动者解除劳动合同的法定情形。
三、单位规章制度是否可以随意扩大化
俗话说“国有国法，厂有厂规”，很多单位都有本单位制定的规章制度。但现实中很多单位的规章制度以职工必须遵守的劳动纪律等形式出现，成为用人单位进行管理甚至任意处罚职工的“杀手锏”。例如本案中，单位规章制度对“偷拿一瓶酒或者500ml以下口头警告”、“偷拿公司物品（价值500元以下）处以口头警告、50元-100元警告并罚款、100-500元记过并罚款”。A某盗窃的六个瓶盖价值到底有多大？六个瓶盖的价值是否超过了50元？单位并未举证，但该市仲裁委员会却适用偷盗、严重失职行为给公司造成了重大损失为由，解除了与A某的劳动关系。
笔者认为单位扩大规章制度的规定解除劳动者的行为不妥，规章制度是用人单位依法制定和公布，在组织生产经营和人力资源管理过程中适用的，用来规范用人单位和劳动者的行为准则。制定的制度应依法公布并严格履行，如果单位想达到自己的目的就任意扩大规章制度的解释，利用规章制度作为“杀手锏”随意开除不合自己意愿的员工，这不仅对劳动者来说极为不公平，也不利于稳定劳资关系。员工只有在严重违反单位规章制度的情况下，单位才可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除与劳动者的劳动关系。随意扩大规章制度的解释，并利用任意解释开除劳动者，实非明智之举。
“自强不息，厚德载物”几个大字依然在该公司大门口作为公司文化熠熠生辉，企业重要的资源是人力资源，企业要留住老员工，才能留住新员工，老员工的传、帮、带在企业中起着重要作用。途某认为自己偷拿六个瓶盖的行为尚不够口头警告，单位不给任何改错机会就开除一个工作了23年的老员工，将老员工不负责任地推给社会，公司的做法他们倡导的“厚德载物”实在大相径庭。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条 被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除与劳动者的劳动关系。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若问题的意见》第二十九条 被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。（责任编辑：章璐）
劳动者拒绝签订书面劳动合同怎么处理
江西一阳律师事务所 卢腊根
2007年12月中旬，肖某经他人介绍到某机械设备公司（以下简称公司）工作，被聘为总经理助理。试用期内公司发现肖某不适合做总经理助理的工作，后被调任做市场部经理。在此期间公司要求与肖某签订劳动合同，但肖某以调整岗位为由拒绝签订劳动合同。公司考虑肖某是大学生，可能会为公司做出一定的贡献，就没有立即与其解除劳动关系。
2008年9月下旬，公司为了严格执行《劳动合同法》，即向各部门、驻外办事处发出了《关于签订劳动合同的特别通知》，同时也向肖某所在的部门发出了上述的通知，肖某接到通知后仍没有与公司签订劳动合同。公司于同年10月1日再次为其调整工作岗位。肖某在新的工作岗位上，思想消极，经常严重的违反公司的规章制度，为此，公司多次对其进行批评教育并按规定进行了一定的经济处罚。但其不但没有认真的履行职责，反而给公司造成了重大的损失（违反规定低价销售设备）。
10月24日，公司以肖某未按规定与公司签订劳动合同为由，解除与肖某的劳动关系，并向各部门、驻外办事处发出了解除劳动合同的通知，但肖某多次主动恳求公司留用，并提出要求到地市某办事处任主任。公司考虑种种因素，于2009年1月1日同意调肖某到某办事处任主任同时兼任该地市分公司副总经理职务。在2009年1月8日至2月20日期间，肖某在办事处负责期间，又没有依约履行应尽的义务，使公司遭受巨大的经济损失，公司即扣除了肖某当月的工资作为对其的经济处罚。
肖某因此不服，向某劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁申请，要求公司因没有与其签订劳动合同而应支付其双倍的工资和缴纳养老保险金等的请求，某劳动争议仲裁委员会仲裁后支持了肖某的仲裁请求。
公司不服某劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，即向人民法院提起了诉讼，要求法院判决公司无需支付双倍工资给肖某。
仲裁裁决公司无需支付双倍工资。一审法院同样判决公司无需支付双倍工资给肖某，二审维持原判。
《劳动合同法》规定用工单位不与劳动者签订劳动合同，用工单位就应当支付双倍工资给劳动者，但如果是劳动者的原因不与用工单位签订劳动合同，用工单位是否可以无需支付双倍工资给劳动者。本案当中，公司与肖某没有签订劳动合同的原因在于肖某。公司曾二次召开大会宣布签订劳动合同事项，且将有关签订劳动合同的通知张帖在本公司一楼的公示栏内，并以电话的形式向各驻外办事处告知了关于签订劳动合同通知的事宜，公司已经履行了要求未与公司签订劳动合同的员工尽快与公司签订劳动合同的通知义务，同时也告知了员工不签订劳动合同的法律后果，本案肖某作为一个中层干部参加了该二次会议，其是明确知道该通知的内容的，但其却以各种理由（包括调动工作为由）拒绝签订劳动合同。该事实有公司在庭审时提供的两份关于签订劳动合同的通知、会议记录和证人证言可以证实。
在全球金融危机风暴的影响下，我国许多中小企业生存面临巨大的挑战，资金和人才的渴求是企业生存的源泉，在此背景下，在肖某不与公司签订劳动合同、且肖某多次违反公司的规章制度的情况下，多次要解除劳动关系应是可以利己的，相反，肖某本应珍惜公司给其发挥才能和展示自己的机会，反而倒打一耙，可见申请人的品行不端。因此，未签劳动合同的过错在于肖某。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同规定的。（责任编辑：章璐）
对严重违反劳动纪律的员工用人单位可以解除劳动合同
鹰潭市劳动争议仲裁委员会 彭尚恒
李某为某化工厂职工，受单位指派前往北京办理8份商标转让工作，临行前李某向单位借款2.3万元。考虑到事情重大，单位准备派李某和另一人同去，但李某一人前往北京。李某乘坐列车到达徐州后，并未直接去北京，在未向单位报告的情况下私自下车探亲，停留36小时，而后乘坐另一趟列车进京，途中发现携带的2.2万元现金和8份商标丢失。报案后，徐州铁路公安处乘警队将此案立为特大盗窃案进行侦查，但一直未能破案。案发后，李某向单位书面报告了事情经过，并表示负有不可推卸的责任，愿意接受单位对其作出的处理。单位通过行政会议后作出决定，李某5个月内归还借支2.3万元，赔偿补办商标费用8份×1005元，共8040元，否则，解除劳动合同。5个月后，李某分文未还，单位便解除劳动合同，李某不服，申请仲裁。
仲裁委立案后，经调查了解，该化工厂由于产品积压负担过重，已经亏损900多万元，此次商标转让，实属迫不得已，商标转让后与其它企业合作经营。仲裁委根据调查了解的情况认为，李某在办理商标转让过程中肩负重任，对公款和商标负有保全责任，李某事先未经请假，擅自中途下车探亲属严重违反劳动纪律，并丢失现金2.2万元和8份商标，客观上给化工厂造成了重大经济损失。依照《劳动法》第25条第（二）、（三）项规定，仲裁委维持了化工厂解除李某劳动合同的决定。李某不服，先后向区法院和市中院起诉、上诉，一、二审法院均维持了化工厂的决定。
笔者认为，此案焦点关键在于如何把握《劳动合同法》第三十九条第（二）项中的“严重”和第（三）项中的“重大损害”。本案中，李某身负重任，携带2.2万元现金和8份商标，在未经请假批准的情况下擅自下车。其行为违反劳动纪律显然已经达到“严重”程度；化工厂已经亏损900多万元，资金周转十分紧张，丢失的2.2万元现金和要补办的8份商标费用8040元，其损害程度也已经构成“重大损害”。因此，仲裁委的裁决和法院的判决无疑是正确的。（责任编辑：章璐）
培训协议不能代替劳动合同
吉安市劳动争议仲裁办 康万明 许晓艳
郭某于2009年8月26日入职于某酒店，双方签订了员工培训期间协议书，协议有效期自2009年9月5日至2010年3月1日，并在协议有效期后注明了“即自培训开始至员工正式聘用合同签订为止”，在协议书的第5条中明确了“培训期满后，乙方符合甲方各项工作条件，甲方即与乙方签订正式聘用合同，……”；在协议中还约定了培训期间的生活费、筹建期补助金标准、培训要求和纪律等。该酒店于2009年10月正式营业，但未与郭某重新签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，郭某于2010年2月26日因故与酒店解除劳动关系，但酒店却扣留了郭某当月工资2000元，并拒绝退回郭某所交纳600元工服押金。为此，郭某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某酒店支付未签劳动合同期间的双倍工资、退回工服押金、支付经济补偿金和补交工作期间的社会保险。
经调解无效，劳动争议仲裁委员会作出以下裁决：某酒店与郭某未按《劳动法》十九条的有关规定签订劳动合同，以短期的培训合同代替劳动合同，应认定为没有签订劳动合同，某酒店应支付郭某未签订劳动合同的双倍工资××××元；依据《劳动合同法》第46、47条之规定裁决某酒店支付郭某经济补偿金××××元等，并为郭某补缴基本养老金。
本案的焦点是：培训合同或条款不全的协议能否认定签订了书面劳动合同？
《劳动合同法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”的条款才能是一份有效的劳动合同。在本案中，某酒店入职前与郭某签订“员工培训期间协议书”，协议内容只包括了培训期限、培训期间的生活费和筹建期补助金标准、培训要求和纪律等。这一点，不符合《劳动合同法》十九条的规定，不能认定双方签订了劳动合同。故某酒店应该支付郭某5个月未签订劳动合同的双倍工资和经济补偿金，退回工服押金，补交工作期间的社会保险。
《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”（责任编辑：王上锋）
这样的双倍工资请求不应支持
新余市劳动争议仲裁院 李志瑛
周××自2006年3月至2008年5月在赣昌公司工作，双方于2006年3月1日签订了为期一年的劳动合同，合同期满后，事实上延续了劳动关系，但双方未续签书面劳动合同。2008年5月20日，因双方发生争执，周××申请辞职，并向仲裁委申请仲裁，请求被申请人赣昌公司支付2008年5月工资，以及2008年2-5月未签订劳动合同的双倍工资补偿。经审理，查明的事实为：申请人于2006年3月1日起在被申请人处工作至2008年5月20日，双方于2006年3月1日签订劳动合同，合同期限为1年，合同期满后，双方未继续签订劳动合同。申请人在工作期间的月工资平均为1215元，2008年5月20日双方因发生争执，申请人辞职不干，双方再不存在劳动关系。
仲裁委认为，工资作为劳动报酬应当得到保障，此外被申请人赣昌公司在劳动合同期满后未与申请人周××续签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第82条之规定，应当自2008年2月起向申请人支付双倍工资的赔偿，故裁决被申请人赣昌公司支付申请人周××工资1150元，双倍工资赔偿4860元。收到裁决书后，赣昌公司不服，向人民法院提起诉讼。法院审理后认为，工资应当支付，但赣昌公司与周××原劳动合同期满后，双方并未终止劳动关系，而是继续按照以前签订的劳动合同内容履行自己的劳动义务，支付劳动报酬，对此双方均未提出异议，可视为双方同意以原合同的条件继续履行劳动合同，故周××以未签订书面劳动合同为由要求赣昌公司支付2008年2月至5月的双倍工资理由不能成立。一审法院作出判决后，周××不服，向中级人民法院提出上诉。中级人民法院进行了调解，以赣昌公司支付周××2000元补偿的结果调解结案。
本案争议焦点是周××和赣昌公司合同期满后未继续签订劳动合同是否需要支付双倍工资问题。双方劳动关系一成立，就签订了书面劳动合同，合同期满后，赣昌公司未与周××续签合同，存在一定的过错，形成了支付双倍工资的必要条件，但是否构成支付双倍工资的充分条件，是个值得探讨的问题。本案劳动争议仲裁裁决应支付双倍工资，而一审法院认为不应支持双倍工资，各有各的道理。对上述情形，在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发【1996】354号）第十四条的解释和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的司法解释，应当视为双方以原条件续签了劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》实施后，这些解释并未明文废止，也没有出台新的规定或解释，应当可以继续适用。因此，在类似情形下，我个人认为还是不支持双倍工资为宜。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终于固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（责任编辑：任汤健）
服务期与劳动合同不一致以何为准
宜春市劳动争议仲裁委员会 叶坤
李某于2009年7月大学毕业后入职某家具公司从事设计工作，双方签订的劳动合同期限为2009年7月至2010年7月。二个月后，双方签订培训协议，约定由公司派李某到广东东莞一家家具设计公司培训四个月，培训费用为2万元，培训后李某要为公司服务2年，如李某违约要承担违约责任，赔偿公司2万元。2010年7月合同到期后，李某提出终止劳动关系，不再与公司续订劳动合同。后公司向仲裁委申请劳动仲裁，要求李某履行服务期协议，续签劳动合同至服务期满，否则向公司支付违约金。而李某认为续签劳动合同应本着平等自愿和协商一致的原则，公司无权强迫员工续订劳动合同。培训合同从属于劳动合同，劳动合同到期，双方劳动关系自然终止，培训协议也应当随之终止。因此，李某认为自己没有违约，无需向公司支付违约金。
仲裁委经审理认为：根据《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”公司为李某提供了专项培训费用，对其进行了专业技术培训，也约定了服务期，李某违反服务期约定，不与公司续订劳动合同，应当向公司支付违约金10000元。
在培训协议中服务期与劳动合同期限不一致会产生怎样的法律后果呢？对此，应当视情况而定，在服务期短于劳动合同期限的情况下，服务期满后劳动合同的期限不受服务期的影响，解除或终止劳动关系时不受服务期的影响。在服务期长于劳动合同的情况期限下，又可分为两种情况：第一，劳动合同期限届满，用人单位不再续签劳动合同的，劳动合同和培训协议同时终止，劳动者不必承担违约金；第二，劳动合同期限届满，用人单位要求劳动者继续履行劳动合同至服务期满的，双方应当续订劳动合同或将原劳动合同期限变更为与服务期一致。劳动者在服务期内要求解除劳动合同的，应当承担违约责任。在本案中，李某的劳动合同先于培训协议到期，公司要求李某按照服务期限续签劳动合同或者按照服务协议承担违约责任并无不当，李某应当承担服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
在此提醒用人单位，劳动合同期限与服务期限不一致时，应当尽量将两者关系约定明确，例如劳动合同到期而服务期未到期时，劳动合同期限自动顺延至服务期届满为止，以避免争议发生。
《劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（责任编辑：王上锋）
劳动合同的继续履行与企业撤并
新余市劳动争议仲裁院 陈伟
申请人熊××等7人原系B公司临时工。2007年9月，根据国家电网公司“三清理一规范”的工作要求，江西省电力公司、江西赣西供电公司分别批准B的母公司进行整体改制，整体转让产权。2007年10月28日，江西赣西供电公司与江西省新隆实业集团有限责任公司签订了B的母公司产权交易合同，2007年10月31日，江西省产权交易所发出产权交易交割单，成功完成该项交易。作为B公司也随同被转让，江西省新隆实业集团有限责任公司随之在B公司物资和部分人员基础上成立了新隆电力工程公司。2007年11月9日，B公司通知熊××等公司员工，终止双方之间的劳动合同，并按员工工作年限发放经济补偿金。熊××等7人因不同意终止劳动合同而拒绝领取经济补偿金，并向仲裁委提起仲裁，要求B公司继续履行劳动合同。2008年1月14日，新余市地方税务局直属分局批准被申请人B公司注销税务登记。2008年4月9日，新余市工商管理局批准被申请人B公司注销工商登记。经审理，查明的事实为：申请人熊××于1991年3月，申请人张××、邓××、张××于1993年6月，申请人××于1994年4月，申请人胡××于1997年7月，申请人安××于1999年1月分别与被申请人即B公司建立劳动关系至今。申请人在被申请人处工作期间，每年均签订了劳动合同。最新一份劳动合同于2007年3月9日签订，期限为一年，从2007年3月1日起至2008年2月28日止。合同第4条约定：月工资底薪为420元，其中包括支付给申请人的养老保险费67元，医疗保险费33元。2007年9月，根据国家电网公司“三清理一规范”的工作要求，江西省电力公司、江西赣西供电公司分别批准被申请人的母公司进行整体改制，整体转让产权。2007年10月28日，江西赣西供电公司与江西省新隆实业集团有限责任公司签订了产权交易合同，将B的母公司以89.74万元转让给江西省新隆实业集团有限责任公司。2007年10月31日，江西省产权交易所发出产权交易交割单，成功完成该项交易。作为B公司也随同被转让。2007年11月9日，被申请人通知申请人等公司员工，终止双方之间的劳动合同，并按员工工作年限，以底薪作为标准工资发放经济补偿金。申请人因不同意终止劳动合同而拒绝领取经济补偿金。2008年1月14日，新余市地方税务局直属分局批准被申请人注销税务登记。2008年4月9日，新余市工商管理局批准被申请人注销工商登记。
仲裁委驳回熊××等7人的仲裁请求。
被申请人随同母公司被整体转让，随后由有关部门注销了企业法人税务、工商登记，其企业法人主体资格随之取消。从江西省新隆实业集团有限责任公司成立新隆电力工程公司的有关情况看，没有与被申请人发生新设合并或吸收合并的情形，也就是说，新隆电力工程公司并没有承继被申请人的权利和义务。在此情形下，不存在劳动合同用人单位主体变更的法律事实，新企业法人也就没有继续履行原劳动合同的法律义务。以上事实表明，在整体转让交易完成时，被申请人的企业法人资格和用人单位主体资格已预期取消，无法由其或新用人单位继续履行与申请人之间的劳动合同。因此，被申请人终止与申请人之间的劳动合同并无不当，申请人不能要求继续履行劳动合同。本案还有一点值得注意的是经济补偿问题，虽然被申请人已支付经济补偿未造成争议，但就理论上来说，因劳动合同主体的取消导致劳动合同不能继续履行的，属于劳动合同终止的情形，而劳动合同终止，不在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）列举的可享受经济补偿金的情形范围内。《中华人民共和国劳动合同法》施行于2008年1月1日，在被申请人通知申请人终止劳动合同之后，因此，实际上申请人不能依据以上两法律规定要求享受经济补偿金。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金
第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金
第十条 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。
用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。（责任编辑：任汤健）
